Effekterna av Covid-19 på MAE, MAC och Force Majeure klausuler i svenska låneavtal

Nedan redogör vi kort för hur spridningen av Covid-19 kan påverka klausuler hänförliga till material adverse effect (väsentlig negativ effekt) (“MAE”), material adverse change (väsentlig negativ förändring) (“MAC”) och Force Majeure (“Force Majeure”) i svenska låneavtal.

MAE

MAE-bestämmelser finns ofta inkluderade i svenska LMA-baserade låneavtal. Definitionen av MAE kan innefatta väsentliga negativa effekter på låntagarens eller koncernens affärsverksamhet, framtidsutsikter, tillgångar eller finansiella ställning. Den kan även innefatta låntagarens eller koncernens förmåga att fullgöra sina förpliktelser i allmänhet, och betalningsförpliktelser i synnerhet, under finansieringsdokumenten. Termen MAE används sedan genomgående i låneavtalen för att begränsa vissa garantier och åtaganden till händelser som medför en väsentlig negativ effekt. Därutöver kan frånvaron av MAE utgöra en förutsättning för att andra framtida transaktioner (såsom förvärv eller avyttringar) ska tillåtas och förekomsten av MAE kan fungera som en grund för att inte medge utbetalning av lån under ett låneavtal.

Mot bakgrund av att termen MAE endast relaterar till låntagarens eller koncernens rörelse och åtaganden under låneavtalet är det sannolikt i första hand långivaren som har ett intresse av att hävda förekomsten av en MAE. Det är i dessa fall långivaren som har bevisbördan för att en MAE inträffat. Loan Market Associations (LMAs) standardavtal tillhandahåller i detta avseende två alternativa sätt att definiera MAE. Antingen med hänvisning till ett subjektivt test (“enligt långivarens skäliga bedömning“) eller med hänvisning till ett objektivt test, utan hänvisning till långivarens subjektiva uppfattning. Här kan konstateras att tröskeln för långivaren att uppfylla bevisbördan i frågan om MAE sannolikt är lägre om parterna kommit överens om att tillämpa ett subjektivt test.

Det är vår erfarenhet att långivare sällan vidtar åtgärder med MAE som grund. MAE är emellertid föremål för förhandling mellan parterna i nästintill varje finansieringstransaktion, vilket medfört att det finns olika definitioner av, och hänvisningar till, MAE på den svenska marknaden. För att en långivare ska förlita sig på MAE som grund för uppsägning eller verkställighet under ett låneavtal måste en viss grad av säkerhet föreligga. På grund av den osäkerhet som råder idag kring vilka effekter Covid-19 pandemin kommer att få på marknaden och de enskilda företagen är det förenat med betydande svårighet att bedöma i vilken utsträckning en MAE har inträffat. Enligt de flesta av dagens experter är pandemin endast tillfällig. Det är dock redan mot bakgrund av den information angående spridningen av Covid-19 som finns tillgänglig idag, den 17 mars 2020, tydligt att den har fått negativa effekter för vissa företag och verksamheter. Eftersom bevisbördan åvilar långivaren är det troligt att MAE-bestämmelserna i de flesta fall kommer att utnyttjas som ett skäl för att omförhandla, snarare än som en grund för uppsägning av låneavtal.

MAC

MAC klausuler utgör uppsägningsgrunder vilka antingen relaterar till en väsentlig negativ förändring i den relevanta låntagarens eller koncernens tillgångar, verksamhet eller finansiella ställning eller en händelse eller omständighet som kan få en MAE (såsom termen definierats i det relevanta låneavtalet). Det är den långivare som hävdar att en uppsägningsgrund föreligger som har att bevisa förekomsten av densamma. MAC klausuler kan i detta hänseende innehålla ett objektivt test eller ett subjektivt test. Dessa klausuler är ofta väldigt vida och saknar detaljreglering i fråga om vilka händelser eller omständigheter som måste ha inträffat eller uppfyllts för att klausulen ska vara tillämplig. Som en konsekvens används sällan MAC klausuler för att säga upp lån.

Frågan blir då om Covid-19 pandemin utlöser en MAC. För att en långivare ska kunna visa detta måste en förhållandevis tydlig och objektiv analys föreligga, vilken visar att bristande fullgörelse av väsentliga åtaganden under finansieringsdokumenten är att vänta. En utmaning i förhållande till Covid-19 är att analysera tidsperioden för dess väsentliga effekter på den relevanta verksamheten. Effekterna ska sannolikt inte endast vara tillfälliga. Andra händelser, exempelvis räddningspaket från regeringen, kan också begränsa de negativa effekterna av Covid-19 och medföra att en MAC inte inträffat. Givet dagens situation framstår den typen av tydlig och objektiv analys svår att åstadkomma, i synnerhet med anledning av den osäkerhet och bristande kunskap som råder kring Covid-19 och dess effekter på det globala samhället.

Force Majeure

Force Majeure klausuler, liksom MAE klausuler, är i de flesta svenska låneavtal ensidiga. De är avsedda att klargöra att långivaren inte ska hållas ansvarig för skador till följd av särskilda i bestämmelsen definierade händelser vilka normalt faller utom parternas kontroll. Vad som omfattas är en avtalsfråga, men det är vanligt att skada som är hänförlig till svenskt eller utländskt lagbud, svensk eller utländsk myndighetsåtgärd, krigshändelse, strejk, blockad, bojkott, lockout eller annan liknande omständighet omfattas av bestämmelsen. Låntagare har normalt inte möjlighet att hänvisa till dessa klausuler som en grund för några krav eller undantag hänförliga till, exempelvis, en pandemi.

Det faktum att klausulen är ensidig utesluter emellertid inte att en låntagare kan hänvisa till Force Majeure som en grund för att underlåta att prestera enligt någon del av avtalet, i enlighet med gällande svensk rätt. Mer information kring Force Majeure klausuler i svensk rätt går att finna på vår hemsida.

De Force Majeure klausuler som finns inkluderade i svenska låneavtal är normalt inte föremål för förhandling mellan parterna. Då den svenska standardklausulen varken refererar till pandemier eller andra liknande händelser eller globala nedstängningar är det osäkert huruvida Covid-19 skulle omfattas av dessa klausuler. Det är vår erfarenhet att långivare är försiktiga med att åberopa bestämmelser när det är oklart om de kan tillämpas på den uppkomna situationen, varför Force Majeure klausuler är mindre användbara i förhållande till Covid-19. Om Covid-19 skulle få betalningssystemen att fallera eller kreditmarknaden att helt stanna av, är det eventuellt möjligt för en långivare att åberopa Force Majeure. Det skulle emellertid förutsätta en noggrann analys och bedömning av pandemins effekter.

Slutsats

LMA-baserade låneavtal innehåller generellt en stor mängd uppsägningsgrunder, vilka åtminstone i vissa verksamheter kan förväntas inträffa på grund av den pågående pandemin. Sådana uppsägningsgrunder innefattar bland annat utebliven betalning, överträdelse av finansiella åtaganden och “cross defaults”. Vi kommer också få se exempel på obestånd och upphörande av verksamhet, vilket är uppsägningsgrunder. Om en långivare innan en sådan uppsägningsgrund uppkommer vill säga upp låneavtalet kan en MAC-klausul vara till hjälp. På grund av osäkerheten med tolkningen av bestämmelsen kommer den kanske dock främst användas för att omförhandla villkor eller undvika utbetalning av lån under kreditfaciliteter innan andra s.k. hårda uppsägningsgrunder inträffar.

Från låntagarens perspektiv är det osannolikt att det finns något utrymme inom ramen för de Force Majeure klausuler som normalt används i svenska lånetransaktioner att undgå betalning eller andra skyldigheter under finansieringsdokumenten och MAE och MAC klausuler hänvisar endast till skyldigheter för låntagaren eller koncernen.

__________________

Detta memo tillhandahåller allmän information. Det är inte avsett att utgöra, och bör inte uppfattas som, en vägledning eller förklaring av alla relevanta frågeställningar eller överväganden som kan uppstå i relation till en viss transaktion eller ett visst avtalsförhållande. Advokatfirman Cederquist KB ansvarar inte för hur informationen i detta memo används.