Agentförhållande (rättsligt test)

Vad handlar det om?

Agentavtalens särskilda karaktär ger upphov till tillämpningen av ett särskilt konkurrensrätts-regelverk. Detta regelverk är baserat på en uppdelning mellan (i) den roll som agenten tar på sig som huvudmannens förmedlare (dvs. när agenten försöker säkerställa transaktioner för huvudmannen) och (ii) agentens ställning som en leverantör av förmedlingstjänster till huvudmän (dvs. där agenten utför uppdrag).

Vad gäller punkten (ii) agerar agenten som ett företag som är skiljt från huvudmannen. Företaget tillhandahåller agenttjänster på marknaden. I detta sammanhang tillämpas EU:s konkurrenslagstiftning fullt ut så som den skulle göra i alla andra situationer där företag erbjuder tjänster.

Situationen är annorlunda vad gäller punkten (i). Det är här som det särskilda konkurrensrättsregelverket aktualiseras. Agenten agerar som en förlängning av huvudmannen. Agenten agerar för att ingå affärer åt huvudmannen. Under vissa specifika omständigheter kommer EU:s konkurrensregler inte att aktualiseras eftersom agenten anses vara en integrerad del av huvudmannen (på liknande sätt som huvudmannens anställda).

Om de särskilda villkoren är uppfyllda är de praktiska konsekvenserna avsevärda. Huvudmannen kommer då att kunna bestämma vilket pris som agenten måste tillämpa vid affärstransaktioner för huvudmannens räkning. Detta innebär att det inte finns någon risk för otillåten vertikal prisstyrning eller resale price maintenance (”RPM”). Huvudmannen kan också, i absoluta termer, bestämma var agenten får vara verksam och med vilka kunder som agenten får göra affärer med. Det finns därför inte heller någon risk för otillåtna territoriella begränsningar eller kundbegränsningar.

Vad gäller nu?

De nuvarande vertikala riktlinjerna till nuvarande VBER föreskriver att den avgörande faktorn för att definiera ett agentavtal för konkurrensrättsliga ändamål är den finansiella eller kommersiella risk som agenten bär i förhållande till den verksamhet för vilken han har utsetts av huvudmannen att utföra (”agenttestet”). Enligt EU-domstolens rättspraxis är agenttestet endast uppfyllt om agenten inte bär några eller endast obetydliga risker som är förknippade med de transaktioner eller förhandlingar som agenten genomför för huvudmannens räkning.

Tänk att en agent måste stå för kostnaderna för att transportera huvudmannens varor till kunden, eller att agenten måste lagerhålla sådana varor på egen bekostnad. I sådana fall tar agenten risker som äventyrar statusen som en ”äkta” agent i EU:s konkurrenslagstiftnings mening. Arten och nivån på sådana finansiella eller kommersiella risker riskerar att resultera i att agenten agerar som en oberoende marknadsaktör, snarare än en marknadsaktör vars beteende på marknaden kan tillskrivas huvudmannen.

De vertikala riktlinjerna hänvisar till tre kategorier av materiella risker och inkluderar en icke uttömmande lista med praktiska exempel för varje kategori:

• Kontraktspecifika risker. Dessa risker är direkt hänförliga till avtalet som agenten ingår eller förhandlar för huvudmannens räkning. Några praktiska exempel är finansieringen av lager, kostnaden för transport av varor, ansvaret gentemot tredjeman för skador orsakade av de sålda produkterna och ansvaret för kundernas uteblivna prestation.
• Marknadsspecifika investeringar. Detta avser investeringar som är direkt nödvändiga för den typ av verksamhet som agenten har blivit utsedd av huvudmannen att utföra och kan vanligtvis inte återfås. Investeringar som inte kan återfås avser investeringar som inte kan användas för annan verksamhet (eller med en betydande förlust) om agenten skulle avsluta sin verksamhet för huvudmannen. Exempel på sådana investeringar är investeringar inom säljfrämjande åtgärder eller investeringar som är specifikt kopplade till huvudmannens transaktioner, såsom utrustning, lokaler eller utbildning av personal.
• Risker i samband med annan verksamhet som utförs på samma produktmarknad som en agent är skyldig att utföra för huvudmannen på egen risk, såvida de inte ersätts fullt ut av huvudmannen. Den praktiska betydelsen för denna riskkategori beror på den specifika situationen och marknaden i det enskilda fallet.

Om agenttestet, i förhållande till ovannämnda riskkategorier, inte uppfylls, kommer agenten omfattas av samma konkurrensregler som en fristående distributör. I den omvända situationen, dvs. att inga eller endast obetydliga risker bärs av agenten, kommer agenten inte att omfattas av regelverket och kommer att anses vara en integrerad del av huvudmannen.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

Kommissionens nuvarande förslag är att behålla agenttestet baserat på frånvaron av eller en obetydlig nivå av de risker som agenten tar. Det är rimligt att anta att denna ståndpunkt kommer att förbli oförändrad i de framtida ändrade förslagen (vilka förväntas i början av 2022) och i de slutgiltiga texterna. Problemet med agenttestet förblir därför riskkriteriet. De nuvarande förslagen i vertikala riktlinjerna lägger dock till att undantaget måste tolkas restriktivt.

Samma tre risktyper identifieras i de nuvarande förslagen, men ett nytt test läggs till för att mäta betydelsen av de risker som agenten åläggs. Hänvisning görs till agentens intäkter för agenttjänsterna (t.ex. den provision som huvudmannen betalar till agenten) snarare än intäkterna från försäljning av de varor och tjänster som omfattas av agentavtalet eller agentens övergripande verksamhetsprofil (för vilken agentverksamheten som utförs för huvudmannen kanske endast representera en bråkdel av agentens totala verksamhet).

De nuvarande förslagen till vertikala riktlinjer klargör att en huvudman får använda flera metoder för att undanröja agentens risker genom att ersätta de relevanta kostnaderna. Huvudmannen kan således ersätta den faktiska kostnaden, tillhandahålla ett fast engångsbelopp eller betala agenten en fast procentandel av intäkterna från försäljningen av varorna eller tjänsterna som sålts enligt agentavtalet. Var och en av dessa ersättningsmodeller är endast giltig om den säkerställer att agenten inte bär någon eller endast en obetydlig risk.

Enligt kommissionen kan det därför krävas att en enkel metod skapas för att agenten ska kunna redovisa och efterfråga ersättning för kostnader som överstiger det överenskomna engångsbeloppet eller den fastställda procentandelen. Det kan också bli nödvändigt för huvudmannen att systematiskt följa upp eventuella förändringar av de relevanta kostnaderna för att därefter anpassa engångsbeloppet eller den fasta procentandelen.

Om de relevanta kostnaderna ersätts i form av en procentandel av priset på de produkter som sålts inom ramen för agentavtalet måste huvudmannen också beakta att agenten kan ådra sig relevanta marknadsspecifika investeringar (den andra typen av risk) även om agenten endast har begränsad eller ingen försäljning under en viss tidsperiod. Sådana kostnader måste ersättas av huvudmannen oavsett nivån på den verksamhet som bedrivs för huvudmannen.

Vad gäller i praktiken?

• Agenttestet som baseras på risknivån (ingen eller obetydlig) som agenten bär förblir fullt tillämplig enligt de nuvarande förslagen från kommissionen.
• Kommissionens nuvarande förslag kräver en restriktivare tolkning av agenttestet.
• De nuvarande förslagen från kommissionen mäter riskernas betydelse för agenten mot agentens intäkter från agenttjänsterna som utförs för huvudmannens (vanligtvis den provision som erhållits).
• En mycket detaljerad översikt avseende möjligheten att ersätta agentens kostnader återfinns i kommissionens nuvarande förslag. Själva ersättningsmodellen är inte av avgörande betydelse. Den centrala frågan är om mekanismen är utformad på ett sådant sätt att den eliminerar alla risker eller minskar dem till en de minimis nivå.

Bedömningen?

Det finns åtminstone tre utmärkande särdrag i kommissionens nuvarande förslag och det kommer att bli intressant att se om de kommer att behållas i de ändrade förslagen:

• Påkallandet av en restriktiv tolkning av agenttestet verkar återspegla en viss misstänksamhet från kommissionens sida när det gäller användning av en ”äkta” agent (dvs. en agent som undkommer EU:s konkurrensregler). Denna ytterligare restriktivitet är onödig och kan leda till rättsosäkerhet. Agenttestet (vilket baseras på EU-domstolens rättspraxis och kräver antaganden om inga eller obetydliga risker) är redan mycket strikt i sig självt.
• Det är ett policyval att mäta nivån av den risk som tas mot de intäkter som genereras av de specifika agenttjänsterna. En lika giltig (och förmodligen mer ekonomiskt relevant) parameter kan vara att mäta risken mot agentens övergripande verksamhetsprofil.
• De nuvarande förslagen från kommissionen skapar vissa tveksamheter kring huruvida kostnader som uppstår på andra relevanta marknader kan vara av betydelse för agenttestet. EU-domstolens rättspraxis är tydlig i detta avseende och en sådan utvidgning är inte rättfärdigad. Hänvisningarna till Mercedes-praxisen i de nya förslagen förefaller vara olämplig i detta sammanhang.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.