”Vertikaler” i blickfånget: Aktiva försäljningsbegränsningar – förlängningsförbudet

Vad handlar det om?

Klassiska begrepp i de vertikala avtalens värld är vertikala avtal om ”aktiv försäljning” och ”passiv försäljning”. Aktiv försäljning innefattar någon form av inriktning mot en viss kundgrupp eller område. Passiv försäljning består av transaktioner som svar på oönskade förfrågningar från enskilda kunder, utan att distributören initierat försäljningen genom att aktivt rikta in sig mot de kunderna.

För att skydda de ansträngningar och investeringar som görs av en exklusiv, men icke-selektiv, distributör, tillåter gruppundantagsförordningen att andra distributörer kan bli skyldiga att avstå från aktiv försäljning till det område eller den kundgrupp som tilldelats en exklusiv distributör, under förutsättning att vissa strikta villkor uppfylls. Begränsning av passiv försäljning från sådana andra distributörer är dock alltid förbjudet.

Denna nedräkning handlar om det sista och tredje villkoret (villkoret att det inte ska finnas några försäljningsbegränsningar för köparens kunder, ”förlängningsförbudet”) som måste uppfyllas för att aktiva försäljningsbegränsningar ska vara förenliga med gruppundantaget och därmed automatiskt undantagna enligt EU:s konkurrensregler. Med tanke på hur komplicerat detta är behandlades det första villkoret (exklusivitetsvillkoret) i nedräkning nr 12 och det andra villkoret (villkoret om parallellt införande) i nedräkning nr 13.

Vad gäller nu?

Enligt den nuvarande vertikala gruppundantagsförordningen (”VBER” eller ”VGUF” på svenska) är begränsningar av aktiv och passiv försäljning i princip förbjudna, dvs. svartlistade, konkurrensbegränsningar. Det finns dock ett begränsat undantag under förutsättning att vissa strikta kumulativa villkor är uppfyllda.

Det första villkoret är att aktiva försäljningsbegränsningar måste avse ett område eller kundgrupp som antingen är reserverad för leverantören eller som exklusivt tilldelats en viss (enskild) distributör (se nedräkning nr 12). Detta villkor kallas för ”exklusivitetsvillkoret”. Det andra villkoret medför att leverantören måste införa samma aktiva försäljningsbegränsning gentemot alla sina köpare (inklusive alla företag som tillhör samma koncern) (se nedräkning nr 13). Detta villkor kallas för ”villkoret om parallellt införande”.

Det tredje villkoret innebär att den aktiva försäljningsbegränsningen endast kan påföras leverantörens (direkta) köpare. Detta kommer typiskt sett vara den distributör som utsetts av leverantören. Leverantören har inte rätt att kräva av sin distributör att denne i sin tur inför en aktiv försäljningsbegränsning mot sina egna kunder. Därför är införandet av en skyldighet för distributören att förlänga eller föra över den aktiva förlängningsbegränsningen till nästa nivå inte förenligt med gruppundantaget. Detta villkor kallas vanligtvis för ”förlängningsförbudet”.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

I kommissionens förslag ändras det tredje villkoret.

Förslaget ger leverantören en rätt att kräva att en aktiv försäljningsbegränsning även införs gentemot kunder till den part som har fått distributionsrättigheter från leverantören. Detta innebär att en leverantör kan ställa krav på sina distributörer att de ska föra vidare, eller förlänga, den aktiva försäljningsbegränsningen till nästa nivå.

Det verkar som att kommissionens förslag innebär att denna möjlighet till överföring eller förlängning är begränsad till en nivå. Med andra ord kan leverantören inte kräva att distributören inför en aktiv försäljningsbegränsning för dennes direkta kunder och dessutom även kräva att dessa kunder också måste införa den aktiva försäljningsbegränsningen på deras kunder.

Detta kan låta komplicerat och det är precis vad det är. Ett praktiskt exempel kan förtydliga saker.

Vad gäller i praktiken?

Tänk en tillverkare av högteknologiska TV-apparater som tilldelar en distributör exklusivitet i varje större stad inom EES-länderna. Tillverkaren kräver vissa investeringar och ansträngningar från dessa distributörer för vilka tillverkaren önskar tillhandahålla någon form av avtalsskydd. Skyddet utgörs av aktiva försäljningsbegränsningar som införs för de olika distributörerna. Exklusiva distributörer är skyddade från aktiv marknadsföring från andra distributörer i deras respektive städer. Enligt nuvarande gruppundantagsförordning är det möjligt att distributören säljer TV-apparaterna till en näringsidkare i sin stad och denna näringsidkare kan inte åläggas en aktiv försäljningsbegränsning. Med andra ord kan leverantören inte kräva att distributörerna inför samma aktiva försäljningsbegränsningar gentemot dennes kunder (i detta fall näringsidkaren).

Detta ändras enligt de nuvarande förslagen. Leverantören kan kräva att distributören överför eller förlänger den aktiva försäljningsbegränsningen till distributörens kunder. Om det sker måste distributören, i vårt exempel, införa samma aktiva försäljningsbegränsning gentemot näringsidkaren. Detta innebär att näringsidkaren, avtalsrättsligt, kommer att hindras från att vidta aktiva försäljningsåtgärder i andra städer där en exklusiv distributör har utsetts.

Bedömningen?

Införandet av en möjlighet att överföra eller förlänga aktiva försäljningsbegränsningar utgör ett gensvar på de farhågor som uttrycks i expertrapporten. I expertrapporten betonades att det nuvarande regelverket är opraktiskt och ineffektivt i många verkliga situationer. Flera av de nationella team som är del av Distribution Law Center har bidragit med konkreta exempel på situationer där skyddet mot snålskjuts helt enkelt inte fungerar när möjligheten att överföra eller förlänga den aktiva försäljningsbegränsningen saknas. Detta avsåg framförallt situationer inom ramen för distributionsupplägg som inte är homogena, till exempel med helägda importörer i vissa medlemsländer och fristående importörer i andra. Kommissionens förslag adresserar också problemet med att det är lätt att kringgå den aktiva försäljningsbegränsningen genom att använda sig av en återförsäljare eller en näringsidkare som i sin tur sedan är fri att vidta aktiva försäljningsåtgärder var som helst.

Formuleringen i de nuvarande förslagen kan medföra tolkningssvårigheter. Överföring är bara tillåtet för kunder till ”en part som fått distributionsrättigheter av leverantören”. Det råder ingen tvekan om att detta gäller distributörer som utsetts direkt av leverantören. Men hur är det då med kunderna till en distributör som utsetts av en fristående importör, som i sin tur utses av leverantören? Är distributörens kunder att se som kunder till ”en part som har fått distributionsrättigheter av leverantören”? Samma fråga gäller en nivå ner. Tänk att leverantörens distributörer arbetar med underdistributörer. Är det möjligt att utvidga skyldigheten att införa den aktiva försäljningsbegränsningen till att även omfatta kunder till underdistributören? Förhoppningsvis kommer den slutliga versionen av de vertikala riktlinjerna att tydliggöra kommissionens hållning i detta avseende. Vi befinner oss i en miljö av särskilt allvarliga begränsningar där rättssäkerhet är mycket viktigt.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.