”Vertikaler” i blickfånget: Dubbel distribution

Utvidgning av undantag för grossister och importörer

 

Vad handlar det om?

Dubbel distribution är när en leverantör säljer produkter eller tjänster både själv och genom oberoende distributörer och därmed konkurrerar med dessa oberoende distributörer på nedströmsmarknaden. Ett klassiskt exempel är en tillverkare av ett klädmärke som säljer kläderna i egna butiker men även förlitar sig på oberoende återförsäljare för att sälja kläderna i deras butiker.

Dubbel distribution är knappast ett nytt fenomen. Redan 2010 användes det av tillverkare av olika anledningar. Det gjordes för att föregå med gott exempel för sina oberoende distributörer i så kallade flaggskeppsbutiker, för att erbjuda fler valmöjligheter åt slutkunder osv. Under det senaste årtiondet har dock dubbel distribution blivit allt viktigare på grund av den betydande ökningen av internetförsäljning.

Den ökade användningen av dubbel distribution har fått EU-kommissionen att undersöka om det befintliga regelverket fortfarande är anpassat för de förändrade marknadsvillkoren, men det har också fått intressenter att peka på vissa brister i det rättsliga regelverket. Denna nedräkning handlar om utvidgningen av undantaget för dubbel distribution för grossister och importörer. Nedräkning nr 16 kommer att fokusera på den särskilda marknadsandelströskeln för dubbel distribution som introducerades i utkasten till gruppundantagsförordningen (”VBER”, eller ”VGUF” på svenska) och de vertikala riktlinjerna som publicerades i juli 2021. Slutligen kommer nedräkningarna nr 17 och 18 att handla om informationsutbyte i samband med dubbel distribution.

Vad gäller nu?

Den nuvarande gruppundantagsförordningen (VBER) är tillämplig på vertikala avtal, dvs. avtal eller samordnade förfaranden som ingåtts mellan två eller fler företag som, i relation till avtalet eller det samordnade förfarandet, är verksamma på olika produktionsnivåer eller olika nivåer i distributskedjan (artikel 1.a VBER).

I artikel 2.4 VBER stadgas att gruppundantaget inte gäller för vertikala avtal som ingås mellan konkurrerande företag. Ett undantag görs dock för dubbel distribution ”när konkurrerande företag ingår ett icke ömsesidigt vertikalt avtal och

1. a) leverantören är tillverkare och återförsäljare av varor medan köparen är en återförsäljare som inte konkurrerar i tillverkningsledet, eller
2. b) leverantören tillhandahåller tjänster i flera handelsled, medan köparen tillhandahåller sina varor eller tjänster i detaljistledet och inte är ett konkurrerande företag i det handelsled där denne köper avtalstjänsterna.”

Enligt det nuvarande regelverket gäller således inte undantaget för alla former av dubbel distribution. Undantaget i artikel 2.4.a VBER är endast tillämpligt i situationer där leverantören är såväl tillverkare som distributör av produkter. Detta innebär att importörer och grossister som inte är tillverkare inte kan dra nytta av gruppundantaget när de konkurrerar med sina oberoende distributörer på en marknad i efterföljande led (nedströmsmarknaden).

Mindre marknadsaktörer missgynnas särskilt av denna regel. Vertikal integration är enklarare att uppnå för marknadsaktörer med större finansiella resurser. Mindre tillverkare kommer å andra sidan vara mer benägna att använda oberoende importörer och grossister för att sprida sin ekonomiska risk. Detta leder i praktiken till att liknande vertikala avtal behandlas olika. Inom samma distributionsnätverk kommer VBER att tillämpas på vissa vertikala avtal och inte på andra, även om avtalen innehåller samma avtalsvillkor.

Låt oss exemplifiera. Tänk att en finsk biltillverkare vill distribuera sina bilmodeller i Nederländerna och Spanien. I Spanien har tillverkaren ett dotterbolag (importör A) som kommer att importera bilarna. I Nederländerna kommer tillverkaren i stället använda en oberoende importör (importör B). Importörerna A och B har båda upprättat ett selektivt distributionsnät. Om både importör A och B också är aktiva i detaljistledet (till exempel för att de säljer direkt till större slutkunder eller har egna butiker) kommer endast importör A:s selektiva distributionsnät (eftersom tillverkaren och importör A ingår i samma ekonomiska enhet) kunna dra nytta av gruppundantaget. Samma distributionsavtal som används av importör B kommer dock inte att omfattas av VBER. Om importör B, å andra sidan, skulle avstå från direktförsäljning (vilket paradoxalt nog begränsar utbud och konkurrens) skulle importör B:s selektiva distributionsavtal omfattas av gruppundantaget.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

På grund av ovan nämna problem stadgar nu artikel 2.4.a i utkastet till VBER att undantaget omfattar icke ömsesidiga vertikala avtal mellan konkurrerande företag där leverantören är en tillverkare, grossist eller importör och en distributör av varor, medan köparen är en distributör och inte ett konkurrerande företag på tillverknings-, grossist- eller importnivån. Undantaget att VBER inte är tillämpligt på vertikala avtal som är ingångna mellan konkurrerande företag utvidgas nu även till att omfatta grossister och importörer.

Vad gäller i praktiken?

Då köparen inte får vara ett konkurrerande företag på produktions-, grossist- eller importnivån är parterna endast tillåtna att konkurrera i detaljistledet. Följden blir att en tillverkare som också är en integrerad importör/grossist och som, till exempel, utser en oberoende importör/grossist i ett annat land inte kan dra nytta av undantaget för den utnämningen. Å andra sidan skulle distributionsavtalen mellan den oberoende importören/grossisten och de oberoende återförsäljare som grossisten konkurrerar med omfattas av VBER.

Bedömningen?

EU-kommissionen har tillmötesgått begäran från intressenterna om att utvidga omfattningen av undantaget i artikel 2.4.a VBER till att även omfatta importörer och grossister (för deras avtal i efterföljande led). Denna utvidgning är definitivt en positiv förändring som i viss mån minskar den olikbehandling av liknande vertikala avtal, men det blir tydligt i exemplet ovan att EU-kommissionen inte har kommit med en definitiv lösning. Alla vertikala avtal i samma distributionsnät kommer fortfarande inte kunna dra fördel av rättssäkerheten som gruppundantaget innebär.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.