”Vertikaler” i blickfånget: e-handel

Marknadsföring på internet och aktiv försäljning

 

Vad handlar det om?

Digitalisering och teknisk innovation har under det senaste decenniet varit i fokus för utvecklingen av den moderna världen. Marknadsföring på internet och internetförsäljning har blivit ett alltmer kraftfullt verktyg för att nå en mängd olika kunder. Marknadsföring på internet har därför fått mer uppmärksamhet jämfört med 2010 då den nuvarande vertikala gruppundantagsförordningen (”VBER”) började gälla. I utkastet till nya VBER och de nya vertikala riktlinjerna har EU-kommissionen sett över reglerna för marknadsföring på internet och lagt till ett antal användbara förtydliganden.

Vad gäller nu?

Klassiska begrepp i distributionsavtalens värld är ”aktiv försäljning” och ”passiv försäljning”.

Enligt artikel 4 i nuvarande VBER utgör begränsningar av passiv försäljning en särskilt allvarlig begränsning. Begränsningar av passiv försäljning omfattas därför inte av VBER:s skyddsnät och presumeras inte heller kunna kvalificeras för ett individuellt undantag. Detsamma gäller för begränsningar av aktiv försäljning, med vissa begränsade undantag. Gruppundantagsreglerna accepterar att distributörer måste avstå från aktiv försäljning till ett område eller en kundgrupp som tilldelats en ensamåterförsäljare eller som förbehållits exklusivt för distributören (se nedräkningarna nr 12, 13 och 14).

Definitionen av aktiv försäljning och passiv försäljning finns i de nuvarande vertikala riktlinjerna. Med aktiv försäljning avses riktade försäljningsinsatser mot en särskild kundgrupp eller område, medan passiv försäljning avser försäljning som svar på spontana förfrågningar från enskilda kunder utan att försäljningen har initierats genom riktade försäljningsinsatser mot sådana kunder.

När en distributör använder marknadsföring på internet för att sälja produkter anses det utgöra en typ av passiv försäljning enligt VBER och de vertikala riktlinjerna. EU-kommissionen accepterar dock att försäljning som följer på grund av marknadsföring på internet som är riktad mot en annan distributörs exklusiva område eller kundgrupp utgör aktiv försäljning och därför kan förbjudas.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

Huvudprinciperna för aktiv eller passiv försäljning förväntas förbli oförändrade enligt utkastet till nya VBER och de nya vertikala riktlinjerna. Förslagen innehåller dock ändringar av definitionerna av aktiv försäljning och passiv försäljning, bland annat när det gäller marknadsföring på internet.

En viktig ändring är att begreppen aktiv och passiv försäljning sannolikt kommer att definieras i själva VBER istället för i de vertikala riktlinjerna. Den nya definitionen av aktiv försäljning finns i artikel 1.1.l i utkastet till nya VBER. Aktiv försäljning innebär aktiv kundkontakt genom direkt kommunikation eller genom riktad reklam och marknadsföring, offline eller online. Detta inbegriper kommunikation via onlinemedier, prisjämförelseverktyg eller reklam på sökmotorer med inriktning på kunder inom särskilda områden eller kundgrupper. Att på en webbplats erbjuda andra språkalternativ än de som vanligen används i det område där återförsäljaren är etablerad eller erbjuda en webbplats med ett domännamn som motsvarar ett annat område än det där återförsäljaren är etablerad utgör också aktiv försäljning.

Detta tillägg till definitionen av aktiv försäljning klargör området för de begränsningar av marknadsföring på internet som kan dra fördel av VBER och som kan införas gentemot en exklusiv distributör.

Begränsningar av passiv försäljning, inklusive passiv internetförsäljning, kommer fortfarande att vara svartlistade. Den nya definitionen av passiv försäljning finns i artikel 1.1.m i utkastet till nya VBER. Passiv försäljning innebär att svara på spontana förfrågningar från enskilda kunder, inklusive leverans av varor eller tjänster till sådana kunder. Den nya definitionen av passiv försäljning klargör att det handlar om att svara på spontana förfrågningar utan att distributören inlett försäljningen genom annonsering som är aktivt riktad till en viss kundgrupp eller ett visst område. Det följer av definitionen av aktiv försäljning att ett exempel på sådana aktivt riktade försäljningsinsatser skulle kunna vara när en distributör erbjuder språkalternativ på sin hemsida, som inte vanligen används i det specifika området eller använder ett domännamn som motsvarar det område som distributören riktar in sig mot snarare än det område där distributören är etablerad.

Vad gäller i praktiken?

Reglerna om begränsningar av aktiv och passiv försäljning förblir i stort sett oförändrade. Definitionerna av aktiv och passiv försäljning har dock införts i utkastet till nya VBER och har förtydligats, bland annat när det gäller marknadsföring på internet. Särskilt definitionen av aktiv försäljning har uppdaterats, vilket gör det tydligt att aktiv försäljning är uppsamlingskategorin (alla former av försäljning som inte är passiv försäljning är aktiv försäljning) och att denna kategori omfattar viss internetförsäljning som tidigare inte nämnts men som blivit viktigare under det senaste årtiondet.

För att skydda de insatser och investeringar som gjorts av en ensamåterförsäljare kommer utkastet till nya VBER även fortsättningsvis att godta ett förbud mot aktiv försäljning till det område eller kundgrupp som har tilldelats en ensamåterförsäljare eller leverantören själv. Jämfört med nuvarande VBER kommer detta även att omfatta den marknadsföring på internet som i framtiden kategoriseras som aktiv försäljning, dvs. aktivt riktar in sig på kunder i specifika områden genom prisjämförelseverktyg eller sökmotorer.

Dessutom kompletteras utkastet till nya VBER med mer detaljerade riktlinjer och exempel på aktiv och passiv försäljning i förslaget till utkastet till de nya vertikala riktlinjerna.

Bedömningen?

I EU presumeras kund- och områdesbegränsningar vara särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som strider mot artikel 101.1 FEUF. Med tanke på syftet med den inre marknaden kommer detta förhållningssätt förbli oförändrat i den nya VBER vilket kommer att lyfta upp definitionen av aktiv och passiv försäljning från s.k. soft law (icke-bindande rättsliga riktlinjer) till hard law (bindande lagstiftning). Därutöver uppdateras definitionerna för att inkludera nutida exempel på marknadsföring på internet. Detta kommer att vara användbart för att undvika diskussioner om huruvida viss marknadsföring på internet utgör aktiv eller passiv försäljning.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.