”Vertikaler” i blickfånget: Särskilt allvarliga begränsningar

 

Dubbel prissättning

 

Vad handlar det om?

När en leverantör eller tillverkare tar olika grossistpris för samma produkt beroende på om produkten avses säljas på internet eller i en fysisk butik, eller om köparen kommer att sälja produkten till en återförsäljare eller direkt till slutkund innebär det att leverantören/tillverkaren tillämpar dubbel prissättning.

Dubbel prissättning utgör inte alltid en konkurrensbegränsning även om det är en giltig presumtionen att så är fallet när försäljning på internet missgynnas. Tanken bakom en sådan presumtion är att EU-kommissionen har ansett att internet är ett kraftfullt verktyg som gör det möjligt för distributörer att nå ett större antal, och en större variation av, kunder. Begränsningar som påverkar en distributörs online-försäljning anses i allmänhet utgöra återförsäljningsbegränsningar.

Vad gäller nu?

Enligt nuvarande VBER (eller ”VGUF” på svenska) är dubbel prissättning som missgynnar försäljning på internet att anse som en begränsning av passiv försäljning eftersom försäljning på internet i princip är att anse som passiv försäljning. Enligt artikel 4.b.i) VBER får en leverantör begränsa vissa typer av aktiv försäljning för en distributör, men det är förbjudet att begränsa passiv försäljning.

Med aktiv försäljning avses säljinsatser där kunder aktivt kontaktas individuellt av distributören, till exempel genom direktreklam, e-postmeddelanden eller besök alternativt när distributören aktivt riktar in sig på vissa kunder eller kundkategorier inom ett visst område. Med passiv försäljning avses svar på oombedda förfrågningar från enskilda kunder och reklam i allmänhet utan särskild mottagare.

I de nuvarande vertikala riktlinjerna konstaterar EU-kommissionen att ett avtal som stadgar att distributören ska betala ett högre pris för produkter som avses återförsäljas online än för produkter som avses återförsäljas i fysisk butik utgör en särskilt allvarlig begränsning. Detta innebär att EU-kommissionen anser att ett sådant beteende är så skadligt för konkurrensen att det ska anses utgöra en syftesöverträdelse och därför vara förbjudet.

Även om en leverantör inte får begränsa köparens försäljning på internet enligt de nuvarande vertikala riktlinjerna är det tillåtet att komma överens om att betala köparen en fastställd summa för att stödja köparens försäljning i fysisk butik eller på internet.

Ett avtal som innehåller villkor om dubbel prissättning kan dock under vissa omständigheter bli individuellt undantaget enligt 101.3 FEUF. Detta kan vara fallet när till exempel försäljningen av en produkt online leder till väsentligt högre kostnader för leverantören/tillverkaren än för försäljningen i fysiska butik. De nuvarande vertikala riktlinjerna innehåller ett praktiskt exempel. En leverantör/tillverkare av hushållsapparater säljer produkter till en distributör som säljer produkterna både på internet och i fysiska butiker. När produkten köps av en slutkund i en fysisk butik ingår installation av produkten, men inte när den köps på internet. Det är möjligt att försäljning på internet leder till fler klagomål från kunderna och/eller garantianspråk från kunder gentemot leverantören/tillverkaren eftersom produkten inte fungerar lika bra utan installation från en kvalificerad installatör. Dubbel prissättning i detta fall, när distributören behöver betala ett högre pris för en produkt som avses säljas på internet än för motsvarande produkt som ska säljas i fysisk butik, är motiverat genom de högre kostnader som uppstår för leverantören genom försäljningen på internet. I en sådan situation syftar inte den dubbla prissättningen till att begränsa eller motverka försäljningen på internet och kan då anses uppfylla villkoren för ett undantag enligt artikel 101.3 FEUF.

I slutändan kommer EU-kommissionen att bedöma om begränsningen sannolikt kommer att begränsa försäljningen på internet och om distributören hindras från att nå fler och andra kunder.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

Utkastet till nya VBER innehåller samma bestämmelser för försäljningsbegränsningar, vilket betyder att vissa typer av aktiv försäljning kan begränsas medan passiv försäljning inte får begränsas.

Det nuvarande förslaget till vertikala riktlinjer innehåller en intressant skillnad i förhållningssättet till dubbel prissättning då EU-kommissionen anger att dubbel prissättning, under vissa omständigheter, kan omfattas av VBER:s skyddsnät. Detta förutsätter att den dubbla prissättningen i praktiken syftar till att uppmuntra eller belöna lämpliga investeringar som görs på internet eller i fysisk butik. Med andra ord kan en produkt som är avsedd att säljas i fysisk butik erbjudas till ett lägre pris än en produkt som är avsedd att säljas på internet, förutsatt att skillnaden i pris återspeglar skillnaden i investeringar och/eller uppkomna kostnader. Till exempel kan en leverantör som vill belöna köparen för dennes insatser för försäljning i fysisk butik erbjuda leverantören ett lägre pris för produkterna som är avsedda att säljas i fysisk butik.

Enligt EU-kommissionens förslag kommer inte dubbel prissättning längre nödvändigtvis att anses utgöra en särskild allvarlig begränsning. Det anges även i förslaget till vertikala riktlinjer att skillnaderna i pris bör hänföras till skillnaderna i kostnader som distributören ådrar sig i varje försäljningskanal på slutkundsnivå. Om skillnaderna i grossistpris istället förhindrar användningen av internet vid försäljning kommer EU-kommissionen fortfarande betrakta dubbel prissättning som en särskilt allvarlig begränsning

Vad gäller i praktiken?

• De nuvarande reglerna i VBER om dubbel prissättning kommer vara i stort sett oförändrade efter 1 juni 2022. Dubbel prissättning kan fortfarande utgöra en begränsning av passiv försäljning när en effektiv användning av internet begränsas.
• EU-kommissionens förslag till vertikala riktlinjer klargör och framhåller det faktum att dubbel prissättning inte per se utgör en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning eftersom dubbel prissättning kan ge leverantören möjligheten att uppmuntra, rättvist och proportionerligt belöna, skillnaderna i investeringar som en distributör gör i var och en av de försäljningskanaler som används.
• En tillverkare kommer att ha möjlighet att sätta olika (grossist)priser för sina produkter beroende på vilken försäljningskanal som distributören kommer att använda för att återförsälja produkterna, så länge som skillnaderna i pris är balanserade och tydligt tillämpas för att uppmuntra och/eller belöna investeringar och kostnader som uppstår för varje försäljningskanal utan att riskera en överträdelse av konkurrensregelverket.

Bedömningen?

Skillnaden i förhållningssätt som införs genom de nuvarande förslagen kommer att öka rättssäkerheten för leverantörer i förhållande till att dubbel prissättning kan omfattas av VBER:s skyddsnät, i alla fall under vissa omständigheter.

Det nya förhållningssättet att dubbel prissättning inte nödvändigtvis utgör en särskilt allvarlig begränsning om skillnaden i pris kan hänföras till skillnader i kostnader mellan försäljningskanalerna ger en välkommen flexibilitet för leverantörerna.

Skillnaden i förhållningssätt bidrar även till att uppfylla målet med att säkerställa en effektiv användning av internet som försäljningskanal på ett målinriktat sätt, samtidigt som leverantörerna får större avtalsfrihet.

Det nya förhållningssättet väcker en intressant fråga om en prissättningsfördel för internetkanalen på bekostnad av den fysiska försäljningskanalen skulle vara tillåten och i vilken utsträckning den inte skulle utgöra en begränsande dubbel prissättningsåtgärd. Med andra ord, kan fysiska försäljningskanaler missgynnas utan att det överhuvudtaget strider mot konkurrensreglerna? Baserat på resonemanget i utkastet till vertikala riktlinjer (och i synnerhet det faktum att försäljning på internet i princip utgör passiv försäljning) verkar så vara fallet och vi förstår det som att det är i linje med EU-kommissionens syn på dubbel prissättning.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.