”Vertikaler” i blickfånget: Särskilt allvarliga begränsningar – vertikal prisstyrning

Vad handlar det om?

Vissa typer av vertikala begränsningar är särskilt sannolika att hämma konkurrensen och därigenom skada konsumenter. Dessa så kallade särskilt allvarliga begränsningar omfattas inte av skyddsnätet i VBER (eller ”VGUF” på svenska) och kommer ofta att utgöra en överträdelse av artikel 101 FEUF. Vertikal prisstyrning (Eng. resale price maintenance), är ett utmärkt exempel på en sådan särskilt allvarlig eller svartlistad begränsning.

Vertikal prisstyrning innebär vertikal prisbindning, en situation där köparens möjligheter att sätta sina återförsäljarpriser är begränsade på grund av ett vertikalt avtal. Ett tydligt exempel skulle vara ett avtal mellan en tillverkare och en distributör som kräver att distributören ska sälja leverantörens produkter till ett visst fast pris eller till ett pris som överstiger en viss lägsta nivå. Det tydligaste exemplet på tillämpning av vertikal prisstyrning är ett direkt fastställande av återförsäljningspriser (eller högsta rabattnivåer eller fasta distributionsmarginaler) genom ett avtalsvillkor. Vertikal prisstyrning kan också uppnås genom indirekta åtgärder så som att distributören får fördelar om den följer en viss prisnivå (eller straffas om den inte gör det).

Vertikal prisstyrning måste skiljas från att fastställa ett högsta eller rekommenderat återförsäljningspris, vilket kan vara tillåtet enligt VBER (under förutsättning att marknadsandelströskeln om 30 % underskrids) givet att dessa i praktiken inte utgör fasta eller lägsta återförsäljningspriser (som ett resultat av påtryckningar eller incitament från leverantören).

Vertikal prisstyrning anses utgöra en av de allvarligaste överträdelserna av konkurrensreglerna och det är osannolikt att ett sådant villkor leder till effektivitetsvinster på ett sådant sätt som krävs för att kvalificeras för ett undantag enligt artikel 101.3 FEUF. Därutöver upprätthålls förbudet mot vertikal prisstyrning strikt av nationella konkurrensmyndigheter inom EU och på sistone även av EU-kommissionen.

Vad gäller nu?

Enligt nuvarande VBER utgör vertikal prisstyrning en av de särskilt allvarliga begränsningarna i artikel 4.a VBER. Detta gör att vertikal prisstyrning inte kan dra fördel av gruppundantaget och måste bedömas individuellt enligt artikel 101 FEUF. Det framgår uttryckligen av de nuvarande vertikala riktlinjerna att vertikal prisstyrning, som en allvarlig begränsning, presumeras (i) omfattas av artikel 101.1 FEUF:s tillämpningsområde (definitionen av konkurrensbegränsande avtal) och (ii) inte uppfylla villkoren för undantag enligt artikel 101.3 FEUF (effektivitetsvinster).

Presumtionen att vertikal prisstyrning är konkurrensbegränsande till sin natur kommer från att sådana avtal begränsar konkurrensen på flera sätt: de kan leda till prishöjningar, samverkan mellan både leverantörer och distributörer, utestängning av mindre konkurrenter och mindre innovation i distributionsledet.

Trots detta vidkänner EU-kommissionen att under vissa omständigheter kan vertikal prisstyrning vara nödvändig för att uppnå vissa effektivitetsvinster och avtalet kan då undantas enligt artikel 101.3 FEUF. Både de nuvarande och de framtida vertikala riktlinjerna ger tre exempel på när undantaget kan vara tillämpligt: (i) vid lanseringen av en ny produkt, (ii) korta kampanjer och (iii) ytterligare tjänster före försäljningen som tillhandahålls av återförsäljare.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

De grundläggande principerna för vertikal prisstyrning kommer sannolikt att vara oförändrade i den nya VBER. Formuleringen av artikel 4.a VBER som föreskriver att vertikal prisstyrning inte kan undantas enligt gruppundantagsförordningen kommer inte att ändras. Detta återspeglas i förslaget till vertikala riktlinjerna som till stor del bygger på de nuvarande vertikala riktlinjerna. I förslaget indikerar EU-kommissionen att vertikal prisstyrning sannolikt omfattas av artikel 101.1 FEUF:s tillämpningsområde och inte uppfyller villkoren för undantag enligt artikel 101.3 FEUF, dock utan att tydligt hänvisa till denna iakttagelse som en presumtion.

Nuvarande förslag till vertikala riktlinjer innehåller samma principer och exempel för vertikal prisstyrning som dess föregångare, men med några viktiga tillägg:

• Onlineplattformar: av nuvarande förslag till vertikala riktlinjer framgår det tydligt att artikel 4.a VBER är fullt tillämplig på onlineplattformsekonomin. Enligt förslaget är det inte tillåtet för en leverantör av förmedlingstjänster online att införa ett fast eller lägsta försäljningspris för de transaktioner som leverantören främjar.
• EU-kommissionen noterar den ökade användningen av mjukvaror för prisövervakning inom e-handeln. Tekniken kan anses vara ny men förhållningssättet är detsamma som när det finns en analog motsvarighet: prisövervakning i sig självt utgör inte vertikal prisstyrning men det ökar pristransparensen och kan underlätta vertikal prisstyrning.
• Nuvarande förslag till vertikala riktlinjer klargör också att regler för lägsta annonserat pris (Eng. minimum advertised price policies), kan utgöra vertikal prisstyrning. Regler för lägsta annonserat pris avser regler som förbjuder återförsäljare från att annonsera om priser under en viss nivå som bestäms av leverantören. Till exempel kan en sådan regel utgöra en överträdelse av konkurrensreglerna om leverantören straffar distributören för att ha sålt under den fastställda nivån eller hindrar distributören från att kommunicera att det slutliga priset kan bli annorlunda.
• Däremot kommer prisstyrning i ett fullgörandeavtal inte alltid utgöra förbjuden vertikal prisstyrning enligt förslaget till vertikala riktlinjer. Ett fullgörandeavtal är ett vertikalt avtal mellan en leverantör och en köpare som verkställer ett tidigare avtal mellan leverantören och en specifik slutanvändare. Fastställandet av återförsäljningspriset i ett fullgörandeavtal kommer inte att utgöra vertikal prisstyrning under förutsättning att slutanvändaren har avstått från sin rätt att välja det företag som ska verkställa avtalet.

Vad gäller i praktiken?

• Reglerna om vertikal prisstyrning förblir i stora delar oförändrade. Vertikal prisstyrning anses utgöra en allvarlig begränsning av konkurrensen och omfattas inte av VBER:s skyddsnät. Vertikal prisstyrning omfattar både direkta och indirekta åtgärder som begränsar köparens möjligheter att bestämma sitt eget återförsäljningspris. Ett sådant avtal utgör sannolikt en överträdelse av EU:s konkurrensregler.
• Reglerna tillämpas fullt ut i den digitala miljön, även avseende onlineplattformar.
• EU-kommissionen har klargjort att vertikal prisstyrning kan vara tillåtet i ett fullgörandeavtal under vissa omständigheter. Däremot kan förfaranden om regler för lägsta annonserat pris i vissa fall utgöra en otillåten vertikal prisstyrning.

Bedömningen?

Inom EU presumeras vertikal prisstyrning utgöra en överträdelse av artikel 101 FEUF och detta förhållningssätt kommer sannolikt att vara detsamma i nya VBER. I USA däremot behandlas vertikal prisstyrning inte längre som en per se begränsning av konkurrensen. Vissa kan vara besvikna på att utvärderingen av VBER inte togs som en möjlighet att göra EU:s regler om vertikal prisstyrning mer lika de amerikanska. Detta skulle ge företag en större flexibilitet och skulle kunna möjliggöra en mer omfattande användning av nya tekniker inom distribution.

Med det sagt är det olyckligt att de nuvarande förslagen till de vertikala riktlinjerna misslyckas med att belysa några viktiga frågor som tagits upp under utvärderingen av nuvarande VBER. För det första innehåller utkastet till de vertikala riktlinjerna inte någon ytterligare förklaring (jämfört med de nuvarande riktlinjerna) om vad som gäller för rekommenderade eller högsta återförsäljningspriser. Det skulle vara hjälpsamt att bättre förstå för när sådana upplägg faktiskt kan utgöra en vertikal prisstyrning.

För det andra skulle både företag och konsumenter gynnas av mer tydlighet om villkor för att undanta vertikal prisstyrning enligt artikel 101.3 FEUF på grund av effektivitetsvinster. Är vertikal prisstyrning tillåtet för kortare kampanjer endast när de är organiserade genom franchise, och om inte, vilka andra distributionssystem kan använda sig av det? Om vertikal prisstyrning används för att introducera en ny produkt, hur länge får den vertikala prisstyrningen pågå? Vilka bevis skulle kunna användas för att bevisa att effektivitetsvinster föreligger? Ytterligare vägledning skulle göra det möjligt för företag att få ut nya produkter på marknaden, sänka priser och erbjuda bättre kundservice utan att behöva välja mellan budgetbegränsningar å ena sidan och de juridiska riskerna å den andra.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.