”Vertikaler” i blickfånget: Särskilt allvarliga begränsningar – likvärdighet

Vad handlar det om?

Begränsningar av internetförsäljning granskas noga av EU-kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter. Det är väletablerat att ett regelrätt förbud mot internetförsäljning utgör en särskilt allvarlig begränsning som inte kan dra nytta av VBER (eller ”VGUF” på svenska).

Dessutom måste företag även vara försiktiga när det gäller andra begränsningar av internetförsäljning. I ett selektivt distributionssystem, till exempel, kan varumärkesinnehavare ange kriterier för internetförsäljning i syfte att skydda sitt varumärke när distributörer säljer varorna eller tjänsterna på internet. EU-kommissionen anger att sådana kriterier som införs av en varumärkesinnehavare eller leverantör avseende internetförsäljning överlag måste vara likvärdiga med de kriterier som ställs på försäljning i fysisk butik inom ramen för ett selektivt distributionssystem. Detta kallas för ”likvärdighetsprincipen”.

Om kritikerna för internetförsäljning inte anses vara likvärdiga med de kriterier som gäller för fysiska butiker är VBER:s ståndpunkt att varumärkesinnehavarens distributörer hindras från att använda internet för att nå fler kunder, vilket kokar ner till en otillåten begränsning av aktiv eller passiv försäljning.

Vad gäller nu?

Artikel 4.c VBER förbjuder begränsningar av aktiv och passiv försäljning till slutkund för medlemmar av ett selektivt distributionssystem. Enligt EU-kommissionen måste de selektiva distributörerna inom ett selektivt distributionssystem vara fria att sälja (såväl aktivt som passivt) till alla slutkunder, även med hjälp av internet. Särskilt vad gäller internetförsäljning är EU-kommissionens uppfattning att varje skyldighet som avhåller medlemmar i ett selektivt distributionssystem från att använda internet genom att införa kriterier för internetförsäljning, som överlag inte är likvärdiga med kriterierna för försäljning i fysisk butik, utgör särskilt allvarliga begränsningar. Detta innebär att ett sådant distributionssystem inte kan dra nytta av VBER:s undantag.

De vertikala riktlinjerna föreskriver uttryckligen att likvärdighetsprincipen inte kräver att kriterier som ställs upp för internetförsäljning måste vara identiska med de kriterier som gäller för försäljning i fysisk butik. Istället ska de sträva efter samma syfte och uppnå jämförbara resultat och att skillnaden mellan kriterierna måste motiveras av dessa två distributionskanalers olika karaktärer. Detta illustreras med ett antal exempel i de nuvarande vertikala riktlinjerna.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

Vad gäller likvärdighetsprincipen verkar EU-kommissionen ändra sig något genom att fokusera på den faktiska begränsningen av användningen av internet. I de nuvarande förslagen till vertikala riktlinjer har likvärdighetstestet för situationer med hybriddistribution övergivits.

I de nuvarande förslagen till de vertikala riktlinjerna görs en närmare koppling till att förhindra en effektiv användning av internet. Med tanke på de olika karaktärsdragen mellan internetförsäljning och fysisk försäljning kan en leverantör som använder ett selektivt distributionssystem införa kriterier för internetförsäljning gentemot sina auktoriserade distributörer, som inte är identiska med de kriterier som gäller vid försäljning i fysisk butik, under förutsättning att de auktoriserade distributörerna inte direkt eller indirekt hindras från att effektivt använda internet vid försäljning av avtalsvarorna.

Följande praktiska exempel finns i förslaget till vertikala riktlinjer.

En leverantör får ställa upp specifika krav för internetförsäljning för att säkerställa att vissa tjänstekvalitetsnormer efterlevs, vilket inkluderar (i) inrättandet och driften av kundservice på internet, (ii) ett krav på att täcka kostnaderna för kunder som returnerar produkten eller (iii) användning av säkra betalningssystem. Enligt nuvarande förslag till vertikala riktlinjer utgör sådana krav inte en förbjuden kund- eller områdesbegränsning.

Vad gäller i praktiken?

Likvärdighetstestet avskaffas och ersätts av ett nytt test för ”effektiv användning av internet” enligt nya VBER.

Bedömningen?

Vi välkomnar avskaffningen av likvärdighetstestet och introduktionen av en närmare koppling till den faktiska begränsningen av användningen av internet. Även om likvärdighetsprincipen inte är orimlig gynnas rättssäkerheten av det nya testet.

Till exempel är det ofta svårt att bedöma vad som (inte) är likvärdigt, givet att internetförsäljning och försäljning i fysisk butik sker i olika världar (är till exempel en dygnetruntöppen kundtjänst för en webbshop ”likvärdigt” med en mindre krävande kundtjänst i en fysisk butik?). Det kan på liknande sätt vara svårt att jämföra de krav som finns vid internetförsäljning och försäljning i fysisk butik när det saknas en relevant ”fysisk” motpart (till exempel krav på användningen av sökmotorer och webbanalysprogram). Dessa tolkningssvårigheter löses genom det nya testet, vilket kommer ligga i många företags intresse för hybriddistributionsstrategier.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.