”Vertikaler” i blickfånget: Selektiv distribution och omvänt skydd

Vad handlar det om?

Som har förklarats i tidigare nedräkningar (se DLC nedräkning nr 12, 13 och 14) är begreppen aktiv försäljning (aktiva försäljningsinsatser mot enskilda kunder) och passiv försäljning (som svar på spontana förfrågningar från enskilda kunder) är centrala för vertikala avtal.

I princip ska köpare vara tillåtna att bedriva aktiv och passiv försäljning efter eget tycke. Det är därför den vertikala gruppundantagsförordningen (VBER eller VGUF på svenska) anger att begränsningar avseende till vilket område eller till vilka kundgrupper som en köpare får sälja till generellt anses utgöra särskilt allvarliga begränsningar och är förbjudna. Det finns dock några begränsade undantag till dessa särskilt allvarliga begränsningar som kopplade till skyddet av exklusiva, och till viss del, selektiva distributionssystem.

Vid tillämpning av exklusiv distribution tilldelar leverantören ett område eller en kundgrupp exklusivt till en distributör som därigenom skyddas från konkurrerande aktiv försäljning av leverantören eller andra distributörer inom det exklusiva området eller kundgruppen. Vid selektiv distribution åtar sig leverantören att endast sälja avtalsvarorna, antingen direkt eller indirekt, till distributörer som uppfyller vissa objektiva urvalskriterier och som inte får sälja till tredjepartsåterförsäljare som inte ingår i det selektiva distributionsnätet. Selektiva distributörer är dock fria att sälja till slutanvändare utan begränsningar. 

En leverantör kan välja hur den vill att dess produkter ska distribueras och det kan ske genom ett exklusivt distributionssystem, ett selektivt distributionssystem, ett öppet distributionssystem som varken är exklusivt eller selektivt eller en kombination av de föregående alternativen (när produkterna distribueras i olika områden).

Men vad händer om leverantören väljer en hybridlösning som sitt distributionssystem, dvs. en distributionslösning som innehåller både exklusiva och selektiva distributörer beroende på område och kundgrupp? Denna nedräkning behandlar de förändringar som föreslås i utkastet till nya VBER avseende situationer när en aktiv och/eller passiv försäljningsbegränsning kan införas inom ramen för ett hybriddistributionssystem som ett sätt att i praktiken förenkla och på ett bättre sätt skydda deras samexistens.

Vad gäller nu?

Enligt nuvarande VBER skyddas en exklusiv distributör från aktiv försäljning, vilket innebär att en distributör utanför det exklusiva området/kundgruppen förhindras att vidta aktiva försäljningsinsatser gentemot det exklusivt tilldelade området eller kundgruppen.

Detta gäller även vid hybriddistributionssystem. Medan selektiva distributörer inte kan begränsas avseende till vilka kunder de säljer avtalsvarorna eller -tjänsterna (artikel 4.c VBER) bekräftar de vertikala riktlinjerna i punkt 56 att en leverantör får förhindra sina selektiva distributörer från att vidta aktiva försäljningsinsatser i områden där leverantören har utsett en exklusiv distributör.

Det motsatta gäller dock inte. Enligt VBER och de vertikala riktlinjerna har en selektiv distributör inget skydd mot aktiv och passiv försäljning från en distributör utanför det selektiva området, oavsett om den är en exklusiv eller icke-auktoriserad distributör.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

För parallella exklusiva, icke-exklusiva och selektiva distributionssystem innehåller utkastet till nya VBER ett ramverk som skyddar selektiva distributionssystem från exklusiva och icke-exklusiva distributörer och som skyddar exklusiva distributionssystem från selektiva distributörer (omvänt skyddssystem).

Enligt artiklarna 4.b.ii och 4.d.ii i utkastet till nya VBER tillåts en leverantör att skydda sina selektiva distributionssystem i ett område genom att förhindra aktiv och passiv försäljning till icke-auktoriserade distributörer i det området från exklusiva eller icke-exklusiva distributörer som är lokaliserade utanför området. På samma sätt som tidigare innehåller artikel 4.c.i i utkastet till nya VBER en möjlighet för leverantören att skydda sitt exklusiva distributionssystem i ett visst område gentemot aktiv försäljning från medlemmar i ett selektivt distributionssystem som verkar i ett annat område.

I båda fallen finns det en överföringsmöjlighet som innebär att en leverantör kan kräva att den exklusiva och den icke-exklusiva distributören överför sin skyldighet enligt artikel 4.b.ii och 4.d.ii VBER till sina kunder. Leverantören kan också kräva att den selektiva distributören överför sin skyldighet enligt artikel 4.c.i VBER till sina kunder som har ingått ett distributionsavtal med leverantören eller en aktör som tilldelats distributionsrättigheter av leverantören.

Vad gäller i praktiken?

Låt oss exemplifiera. En leverantör av klockor kan ha infört ett exklusivt distributionssystem i medlemsstat A (genom att utse den exklusiva distributören A). I resterande medlemsstater tillämpas ett selektivt distributionssystem. Leverantören kan kräva att den exklusiva distributören A (såväl som dennes kunder) inte aktivt säljer till, eller svarar på försäljningsförfrågningar från icke-auktoriserade distributörer i de andra medlemsstaterna (nya artikel 4.b.ii VBER). På detta sätt skyddas selektiva distributörer från försäljning till icke-auktoriserade distributörer som är aktiva i deras områden. På samma sätt kan leverantören införa en skyldighet för samtliga medlemmar i det selektiva distributionssystemet att inte aktivt sälja klockor till medlemsstat A, varvid den exklusiva distributören As område skyddas (nya artikel 4.c.i VBER).

Enligt nu gällande VBER skulle den exklusiva distributören A kunna sälja både aktivt och passivt till icke-auktoriserade distributörer utanför det selektiva området, eller till icke-auktoriserade distributörer i det exklusiva området, för vidareförsäljning till icke-auktoriserade distributörer i det selektiva området. Detta utan att leverantören har möjlighet att skydda de selektiva distributörerna från sådan försäljning.

Bedömningen?

Utkastet till ny artikel 4.c.i speglar utkastet till artiklarna 4.b.ii och 4.d.ii som tillåter företag att tillämpa hybriddistributionssystem inom EU som på ett bättre sätt svarar mot deras behov.

Exklusiva distributionssystem skyddas redan från aktiv försäljning varför de nya artiklarna kommer utgöra en stor nyhet för skyddet av selektiva distributionssystem från både aktiv och passiv försäljning som kommer från både exklusiva och icke-exklusiva områden.

I det stora hela visar införandet av det omvända skyddssystemet på den större flexibilitet som EU-kommissionen börjat tillämpa som syftar till att praktiskt underlätta och skydda samexistensen av dessa två distributionssystem men också skydda dem gentemot varandra. Det omvända skyddssystemet säkerställer att lagliga val enligt gruppundantagsförordningen inte undermineras bara för att ett enhetligt distributionssystem inte implementeras i hela EES.

Det återstår att se hur dessa regler kommer tillämpas och interagera med de övriga ändringarna avseende aktiv och passiv försäljning. Det vore bra om de nya vertikala riktlinjerna kunde innehålla några praktiska exempel på den praktiska tillämpningen av det nya regelverket.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.