“Achmea-domen är av epokgörande betydelse för utvecklingen inom EU rätten och de interna relationerna mellan medlemsländerna”

Den 5 juni arrangerade ILA (International Law Association) i samarbete med ICC (International Chamber of Commerce) och Cederquist ett frukostseminarium i Cederquists lokaler där man diskuterade EU-domstolens avgörande från den 6 mars i år gällande det uppmärksammade Achmea-målet.

Inbjudna talare var Prof. Dr Stephan Schill (professor inom internationell och finansiell rätt samt reglering vid institutionen för Internationell rätt vid Amsterdams universitet), Katja Friedrichsen (representant för europeiska kommissionen, GD Finansiell stabilitet, finansiella tjänster och kapitalmarknadsunionen, Jonas Hallberg (legal rådgivare och handelspolitisk rådgivare vid Kommerskollegium) och Paschalis Paschalidis (företrädare för Europa domstolens kansli för Advocat General Wathelet).

Vi passade på att ställa några frågor till sekreteraren och styrelsemedlemmen i ILA, John Kadelburger (advokat) samt Cederquists specialist på tvistlösning Elsa Arbrandt (advokat) om några reflektioner kring dagens diskussioner och seminarium.

John Kadelburger, du var moderator vid dagens seminarium, vad diskuterades?

Vi diskuterade EU-domstolens avgörande från den 6 mars i år i Achmea-målet samt hur man nu går vidare efter avgörandet som har stora konsekvenser för såväl all pågående och även avslutade skiljeprocesser som där krav grundas på bilaterala investeringsskyddsavtal mellan medlemsstater inom EU. I målet hade en skiljenämnd dömt till förmån för en nederländsk investerare mot Slovakien med anledning av att Slovakien hade återkallat privatiseringen i hälsosektorn. Investerarens krav var grundat på ett bilateralt investeringsskyddsavtal från 1992 mellan Nederländerna och den tjeckoslovakiska republiken som innehöll en skiljeklausul. EU-domstolen fann att skiljeklausuler i bilaterala avtal mellan EU:s medlemsstater är oförenliga med EU-rätten. Skiljenämnden saknade därför behörighet och skiljedomen var ogiltig.

Varför har man skiljeklausuler i avtal mellan EU:s medlemsländer?

Det finns ca. 3 500 s.k. investeringsskyddsavtal i världen mellan olika länder och även multilaterala. Dessa avtal är avsedda att skydda en investerares investering mot oförutsedda ingripanden från värdlandet som antingen minskar eller förstör investeringens värde. Alla dessa innehåller någon form av tvistlösningsmekanism i form av olika skiljeförfaranden.  Skiljeklausulerna har sin grund i bristande tilltro till att investerarens garanteras en opartisk och oberoende rättegång i värdlandets domstolar. Skiljeförfarande har därför ansetts vara ett bra alternativ. Det är också en av anledningarna till att de bilaterala investeringsavtalen fortfarande inte har sagts upp, trots att den europeiska kommissionen under många år har försökt övertala medlemsländerna till det.

Varför anser ILA att det är viktigt att diskutera domen?

ILA:s syfte och ändamål omfattar “att studera och utveckla internationell rätt – folkrätt och internationell privat- och processrätt, studier i komparativ rätt, att upprätta förslag till konfliktlösningar och enande åtgärder inom internationell rätt samt att befrämja internationell förståelse och goodwill.”

Achmea-domen är av epokgörande betydelse för utvecklingen inom EU rätten och de interna relationerna mellan medlemsländerna. ILA har sedan dess grundande 1873 spelat en aktiv roll vad gäller den internationella rättens utveckling och därför sett det som angeläget att domen och dess betydelse diskuteras med deltagande från akademiker och företrädare för europeiska institutioner för att bidra till denna utveckling och ökad förståelse av den interntionalla rätten.

Elsa, vilka är effekterna av Achmea-avgörandet för svensk del?

Först är det viktigt att notera att vanliga kommersiella skiljeförfaranden, i vart fall mellan privata subjekt, inte berörs av Achmea-domen, vilket uttryckligen framgår av domen. De vidare rättsverkningarna av domen är däremot fortfarande oklara. Exempelvis diskuteras det om skiljeavtal mellan en stat å ena sida och ett privat subjekt på andra sidan strider mot artikel 344 i TFEU och därmed också är ogiltiga. 

När det gäller de bilaterala investeringsavtal som uttryckligen träffas av domen kan konstateras att enligt statistik från Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut (SCC) härrör 50% av de investeringstvister som SCC administrerar från bilaterala investeringsavtal. Det framgår dock inte hur många av dessa som är intra-EU. Dessa tvister kommer att försvinna när den europeiska kommissionen höjer trycket på medlemsstaterna att säga upp avtalen genom att väcka talan mot dessa medlemsstater. Jag tror också att investerare kommer att vara mer ovilliga att initiera skiljeförfaranden under bilaterala investeringsavtal med den överhängande risken att medlemsstaterna kommer att ogiltigförklara skiljedomarna när de försöker verkställa dem. En skiljedom ligger redan hos Svea hovrätt där Achmea-domen har åberopats. En ytterligare fråga är vad som gäller redan avkunnade skiljedomar samt pågående förfaranden.

Achmea-domen väcker även frågan om skiljeklausulen i Energy Charter Treaty (ECT) är ogiltig. ECT är ett fördrag som har ingåtts mellan EU, dess medlemsländer och flera länder utanför EU. 2016 stod skiljeförfaranden avseende ECT för 20 % av samtliga världens investeringstvister och många av dem är intra-EU. Ett exempel är tvisten mellan Vattenfall och Tyskland avseende kärnkraftsnedläggningen men vi ser också många tvister som rör ändringar i förmånssystemen för förnybar energi. EU-domstolen besvarar inte denna fråga i Achmea-domen men har detta på sitt bord just nu genom en fråga från Belgien om skiljedomsklausulen i det nya frihandelsavtalet med Canada (CETA) är giltigt enligt EU rätten (Opinion Avis 1/17). Mycket talar för att EU-domstolen kommer att komma fram till att den, i vart fall intra-EU, inte är förenlig med EU-rätten. Även denna fråga är föremål för behandling av Svea hovrätt just nu. 

Berörs svenska företag av avgörandet? 

Ja. Svenska företag som investerar i EU-länder kommer att stå inför stora utmaningarna om spelreglerna skulle komma att ändras för deras verksamheter. Kommer de att kunna få rätt mot medlemsstaterna i de länder som de stämmer när de inte har möjlighet att vända sig till en skiljenämnd för avgörande av tvisten? Kan de förlita sig mekanismerna som förhandlats fram i de frihandelsavtal som EU har ingått? Kan de förlita sig på utgångarna i redan träffade skiljedomar eller kommer de att ogiltigförklaras?

Hur ser framtiden ut? 

Alla kritiker till skiljeklausuler i frihandelsavtalen vädrar morgonluft nu, men vilka är alternativen? Här står EU inför en stor och komplex utmaning. Om EU fortsätter på den inslagna vägen måste EU också erbjuda ett rättssäkert och trovärdigt alternativ till skiljeförfaranden som garanterar ett fullgott och rimligt rättsligt skydd mot åtgärder från en medlemsstat som underminerar förutsättningarna och värdet på ett företags investeringar.