Asymmetriska jurisdiktionsklausuler och verkställighet av engelska domar efter Brexit – bör borgenärer och andra parter tänka om?
Det är vanligt att parter tar in en jurisdiktionsklausul i sina avtal i syfte att bestämma vilken eller vilka nationella domstolar som ska ha behörighet att avgöra en tvist. I kreditavtal används ofta asymmetriska jurisdiktionsklausuler. Asymmetriska jurisdiktionsklausuler karaktäriseras av att de ger parterna icke-symmetriska alternativ avseende jurisdiktion. I kreditavtal ges borgenären vanligtvis rätt att inleda ett tvisteförfarande vid valfri domstol i behörig jurisdiktion, medan låntagaren endast får inleda ett domstolsförfarande i den jurisdiktion som specificerats i den aktuella jurisdiktionsklausulen. Detta säkerställer att borgenären kan inleda ett tvisteförfarande mot låntagaren där den har sitt säte, men även annan jurisdiktion där den bedriver affärsverksamhet eller där någon av dess tillgångar finns.[1] Vidare syftar den asymmetriska jurisdiktionsklausulen till att försäkra borgenären om att den endast kan bli föremål för domstolsförfaranden i den jurisdiktion som borgenären föredrar.[2]
Frågan är vilken effekt en asymmetrisk jurisdiktionsklausul kommer att ha efter Brexit? Detta har ännu inte prövats av svensk domstol.
Baserat på rättspraxis från Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) har nationella domstolar fastställt att asymmetriska jurisdiktionsklausuler är giltiga under 2012 års Bryssel I-förordningen som en exklusiv jurisdiktionsklausul.[3] Detta har emellertid endast omedelbar betydelse i förhållande till tvisteförfaranden som inleddes den 31 december 2020 eller tidigare eftersom Bryssel I-förordningen upphörde att gälla i förhållande till Storbritannien i samband med Brexit.
Efter Brexit kommer de flesta parterna att försöka hitta jurisdiktion och ömsesidigt erkännande av domar under 2005 års Haagkonventionen om avtal om val av domstol (Haagkonventionen), förutsatt att Storbritannien inte ansluter sig till 2007 års Luganokonvention. Haagkonventionen är ett internationellt fördrag som är tillämplig på exklusiva prorogationsavtal på privaträttens område. Haagkonventionen är inte ett EU-lagstiftningsinstrument men EU är part till konventionen. Till följd av Brexit kommer Haagkonventionen att tillämpas på tvisteförfaranden mellan EU och Storbritannien. Frågan är därför om asymmetriska jurisdiktionsklausuler erkänns som exklusiva prorogationsavtal och är giltiga under Haagkonventionen?
I artikel 3 (a) i Haagkonventionen definieras ett exklusivt prorogationsavtal. Definitionen ger inget klart svar på frågan om en asymmetrisk jurisdiktionsklausul ska betraktas som en exklusiv jurisdiktionsklausul. Dock framgår det av den förklarande rapporten av professorerna Hartley och Dogauchi (vilka upprättat Haagkonventionen) (punkt 106) att:
´Vid det diplomatiska mötet enades man om att ett avtal för att omfattas av konventionen måste vara exklusivt oavsett vilken part som väcker talan. Den typ av avtal som beskrevs i ovannämnda punkt [asymmetriska](vår förklaring) är därför inte exklusiva avtal om val av domstol i den mening som avses i konventionen´.[4]
Det bör också noteras att ett förslag till ändring av konventionen för att uttryckligen inkludera asymmetriska jurisdiktionsklausuler i konventionens definition av en exklusiv jurisdiktionsklausul diskuterades vid det diplomatiska mötet den 15 juni 2005, men förslaget fann inget stöd och drogs sedan tillbaka.
Om svenska domstolar, baserat på ovanstående källor, skulle dra slutsatsen att asymmetriska jurisdiktionsklausuler inte kan betraktas som exklusiva jurisdiktionsklausuler skulle detta innebära att domar från rättsliga förfaranden baserade på en asymmetrisk jurisdiktionsklausul inte kan erkännas (verkställas) i Sverige på basis av Haagkonventionen. Mot bakgrund av detta bör borgenärer och andra parter som hittills har förhandlat och dragit nytta av asymmetriska jurisdiktionsklausuler överväga om de snarare bör försöka komma överens om exklusiva jurisdiktionsklausuler, dvs. en jurisdiktionsklausul som utpekar en enda specifik jurisdiktion för samtliga parter till avtalet. I händelse därav skulle Haagkonventionen bli tillämplig. Då är det också klart att en dom från en brittisk domstol skulle kunna verkställas i Sverige i enlighet med bestämmelserna i Haagkonventionen.
Detta är dock inte nödvändigtvis slutet för asymmetriska jurisdiktionsklausuler i avtal som på något sätt involverar Storbritannien. Den brittiska regeringen har ansökt om att ansluta sig till 2007 års Luganokonvention, som i stort sett liknar 2012 års Bryssel I-förordningen. Mot bakgrund av hur asymmetriska jurisdiktionsklausuler har hanterats i rättspraxis under Bryssel I-förordningen borde asymmetriska jurisdiktionsklausuler också erkännas som exklusiva prorogationsavtal av svenska domstolar vid en tolkning av 2007 års Luganokonvention. Det är dock fortfarande oklart huruvida, eller när, Storbritannien faktiskt kommer att ansluta sig till Luganokonventionen eftersom samtycke krävs från alla undertecknare och EU inte hittills gett sitt samtycke.
[1] Se R Fentiman, Unilateral Jurisdiction Agreements in Europe, The Cambridge Law Journal (2013), s. 24.
[2] Se L Merrett, The Future Enforcement of Asymmetric Jurisdiction Agreements, International and Comparative Law Quarterly (2018), s. 40.
[3] Se exempelvis Etihad Airways PJSC v Lucas Flother [2020] EWCA Civ 1707 och Commerzbank Aktiengesellschaft v Liquimar Tankers Management Inc., Pauline Shipping Limited and Liquimar Tankers [2017] EWHC 161 (Comm).
[4] Se Förklarande rapport av konvention av den 30 juni 2005 om avtal om val av domstol av professor Trevor Hartley och Masato Dogauchi, punkt 106.
