EU-kommissionen ger vägledning om när leverantörer får samarbeta om anbud

I juni 2023 publicerade EU-kommissionen uppdaterade riktlinjer för horisontella samarbeten.* För första gången innehåller riktlinjerna vägledning om s.k. anbudskonsortier, dvs. där två eller flera leverantörer samarbetar om ett gemensamt anbud.

Riktlinjerna utgör viktig vägledning för konkurrensmyndigheterna, för leverantörer och för upphandlande myndigheter om hur bedömningen ska göras av om ett samarbete mellan leverantörer strider mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten mellan konkurrenter. Förbudet hindrar konkurrenter från att t.ex. dela information om priser eller dela upp marknader. Leverantörer som bryter mot detta förbud riskerar dryga böter och att uteslutas från kommande offentliga upphandlingar.

Samarbeten mellan leverantörer vid offentlig upphandling är vanligt förekommande och kan ta sig olika uttryck. Det kan handla om att två eller flera leverantörer lämnar in ett gemensamt anbud eller att en leverantör som ska lämna anbud, men inte själv uppfyller kraven i upphandlingen, åberopar kapaciteten hos ett annat företag, som i sin tur ställer den åberopade kapaciteten till anbudsgivarens förfogande.

Vi uppmärksammar nedan några av de viktigaste förtydliganden som lämnas i riktlinjerna.

Bedömningen av om ett samarbete är tillåtet ska utgå från en realistisk bedömning av leverantörens möjlighet att genomföra kontraktet på egen hand

Det är tillåtet för leverantörer att samarbeta om samarbetet gör det möjligt för leverantörerna att delta i projekt som de inte skulle kunna genomföra individuellt. Leverantörerna är då inte att se som konkurrenter i upphandlingen.

I riktlinjerna klargörs att bedömningen av huruvida var och en av leverantörerna har möjlighet att lämna anbud på egen hand (och således konkurrera) först och främst beror på de krav som anges i ”upphandlingsreglerna”, vilket torde syfta på kravställningen i den enskilda upphandlingen.

Enbart den teoretiska möjligheten att en leverantör kan fullgöra avtalet på egen hand innebär inte per automatik att parterna är konkurrenter, utan det ska göras en realistisk bedömning av om en leverantör skulle kunna fullgöra kontraktet på egen hand. Här kan hänsyn tas till bland annat leverantörens storlek och kapacitet, den ekonomiska risken och leverantörens nuvarande men också framtida kapacitet sett i ljuset av de avtalsvillkor som ställs upp i upphandlingen. Detta uttalande tyder på att EU-kommissionen öppnar upp för att det inte är huruvida en leverantör formellt uppfyller upphandlingskraven som är relevant för bedömningen, utan att frågan är mer komplex än så och att ett samarbete även kan vara tillåtet om t.ex. leverantörens framtida förmåga kan väntas ändras eller om avtalet i sig innebär högre risker än vad som avspeglas i kravställningen.

Även ett samarbete som inkluderar fler leverantörer än vad som är nödvändigt kan begränsa konkurrensen och strida mot konkurrensreglerna, om en leverantör som skulle kunna ha lämnat ett eget anbud ingår samarbetet med syfte att föregripa ett konkurrerande gemensamt anbud från de leverantörer som ingår i samarbetet. 

Samarbete kan vara otillåtet även om leverantörerna endast genom samarbetet har möjlighet att lämna anbud på hela upphandlingen

Av riktlinjerna framgår att även leverantörer som endast har möjlighet att lämna anbud på delar av upphandlingen på egen hand kan betraktas som konkurrenter. Detta kan hindra att leverantörerna samarbetar genom att lägga ett gemensamt anbud på hela upphandlingen. Ett sådant samarbete kan ändå vara tillåtet om det kan motiveras utifrån t.ex. effektivitetsvinster och om leverantörerna genom samarbetet kan uppnå lägre priser, bättre kvalitet eller större urval. En bedömning måste då göras om undantaget från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten kan tillämpas.

Vidare måste dessa effektivitetsvinster vara myndigheten till gagn och ytterst konsumenter. Detta är dock en bedömning som behöver göras från fall till fall beroende på upphandlingen.

För närvarande finns de horisontella riktlinjerna enbart tillgängliga på engelska, men en svensk version av riktlinjerna kommer att finnas tillgänglig så snart dessa har översatts.

*COMMUNICATION FROM THE COMMISSION Approval of the content of a draft for a COMMUNICATION FROM THE COMMISSION Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements