Europeiska kommissionen har publicerat riktlinjer för hänvisning av företagskoncentrationer under tröskelvärdena
Europeiska kommissionen meddelade under 2020 att de kommer att ändra sin praxis avseende användningen av artikel 22 i EU:s förvärvskontrollförordning och nu istället uppmuntra nationella myndigheter att hänskjuta koncentrationer som faller under de nationella tröskelvärdena till Europeiska kommissionen för bedömning. Den 26 mars 2021 publicerade Europeiska kommissionen riktlinjer för vilka typer av ärenden som de önskar ta emot och bedöma och förtydligade samtidigt att de har ensam diskretion att antingen acceptera eller avslå en begäran om hänskjutande. Även om transaktionen har fullföljts (dvs. att tillträde har skett) har Europeiska kommissionen möjlighet att undersöka förvärvet.
Detta nya förhållningssätt leder till en minskad förutsebarhet för transaktioner och har följdverkningar för förvärvsavtalen. Analysen av var anmälningsplikt uppstår för en transaktion kommer att behöva ta höjd för eventuella artikel 22-begäranden. Det måste beaktas att det under tiden mellan undertecknande och avsett genomförandedatum kan komma en begäran om en anmälan till Europeiska kommissionen (med en tidsutdräkt på åtminstone flera månader). Ett genomförande av en transaktion som genomförs trots att en begäran om hänskjutande har anhängiggjorts riskerar böter för “gun-jumping”. Det måste även övervägas hur kostnaderna för att göra en anmälan till Europeiska kommissionen ska fördelas samt hur det förvärvade företagets verksamhet ska bedrivas under den kanske oväntade standstill-perioden som Europeiska kommissionens accepterande av jurisdiktion under artikel 22 medför.
Artikel 22 i EU:s koncentrationskontrollsförordning
Artikel 22, även kallad den “nederländska klausulen” (the Dutch Clause), möjliggör för en eller flera medlemsstater att begära att Europeiska kommissionen (”kommissionen”) undersöker en koncentration som inte uppnår de omsättningströsklar som ger kommissionen jurisdiktion men som ändå påverkar handeln mellan medlemsstater och hotar att påtagligt påverka konkurrensen. Denna möjlighet att begära hänskjutande är tillämplig oavsett om en nationell konkurrensmyndighet har jurisdiktion eller inte. Det kan noteras att den “nederländska klausulen” infördes i EU:s förvärvskontrollförordning vid en tid när EU omfattade färre länder och Nederländerna inte hade några nationella regler för förvärvskontroll, för att se till att potentiellt skadliga koncentrationer inte skulle passera helt oprövade. Sedan dess har EU:s medlemsstater utökats och samtliga utom Luxemburg har infört nationella koncentrationskontrollregler.
Förändrade marknadsförhållanden orsaken till ändrad policy
Kommissionen tidigare praxis var att motverka sådana hänskjutanden för att det ansågs att koncentrationer som inte var anmälningspliktiga i något land inte heller behövde undersökas av kommissionen. I takt med ändrade marknadsförhållanden och efter att det skett företagskoncentrationer som har involverat marknadsaktörer som haft eller har kunnat utveckla en position på marknaden som givit dem en större konkurrenskraft än dess omsättning har indikerat, så har kommissionen nu omvärderat sin tidigare praxis. De förändrade marknadsförhållandena har framförallt varit synliga inom digitala marknader, läkemedel och andra branscher där innovation är en viktig konkurrensparameter.
Vilken kategori av förvärv kommer kommissionen nu att acceptera hänskjutande av?
Enligt artikel 22 måste två kumulativa kriterier vara uppfyllda: koncentrationen ska (i) påverka handeln mellan medlemsstater och (ii) hota att påtagligt påverka konkurrensen inom den medlemsstats eller de medlemsstaters territorium som begär hänskjutande.
- Kriterium 1: påverka handeln mellan medlemsstater
Detta är ett lågt ställt krav och det krävs endast att den nationella konkurrensmyndigheten visar att koncentrationen kan ha en märkbar inverkan på handelsmönstret mellan medlemsstater.
- Kriterium 2: hota att påtagligt påverka konkurrensen inom den medlemsstats eller de medlemsstaters territorium som begär hänskjutande
Den nationella konkurrensmyndigheten måste, baserat på en preliminär analys, som kan grunda sig på prima facie-bevis, visa att det finns en verklig risk för att transaktionen kan påverka konkurrensen negativt och därmed måste granskas närmare.
Förutom dessa kriterier har kommissionen även nämnt andra omständigheter som kommer att beaktas och avser framförallt när ett företags omsättning, typiskt sett målbolagets, inte anses reflektera dess faktiska eller framtida potentiella konkurrenskraft. Det kan t.ex. avse start-ups eller ett företag som nyligen trätt in på en viss marknad och som anses ha stor potentiell konkurrenskraft, är en viktig innovatör eller har tillgång till viktiga tillgångar för att konkurrera på marknaden i form av råvaror eller immateriella rättigheter.
Kommissionen understryker även att tillträde eller genomförandet av en transaktion inte förhindrar en nationell myndighet att begära hänskjutande. Tiden som förflutit sedan tillträde kan dock påverka huruvida kommissionen väljer att acceptera en begäran om hänskjutande eller inte. Enligt riktlinjerna kommer kommissionen generellt inte att anse att ett hänskjutande är lämpligt om mer än sex månader har förflutit sedan transaktionen genomfördes. Om genomförandet av transaktionen inte har varit allmänt känd så räknas perioden om sex månader från det att väsentlig information om transaktionen har gjorts allmänt känd.
