EU-domstolen har klargjort att medlemsstaterna inte har befogenhet att göra de nationella bestämmelser som implementerar EU:s upphandlingsdirektiv tillämpliga på företag från tredjeländer som inte har ingått internationellt avtal med EU. Följden blir att sådana företag saknar rätt att likabehandlas vid deltagande i upphandlingar och saknar rätt att överklaga tilldelningar med stöd av upphandlingsdirektiven.
Bakgrunden till det mål som hänsköts till EU‑domstolen var att ett företag baserat i Turkiet överklagade en tilldelning av kontrakt i en upphandling av byggande av järnvägsinfrastruktur i Kroatien.* Upphandlingen genomfördes enligt regler som följer av EU:s upphandlingsdirektiv för försörjningssektorerna (LUF-direktivet)**, i Sverige implementerat genom lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
De frågor som den kroatiska appellationsdomstolen hänsköt avsåg möjligheten att beakta kompletteringar som hade skett efter att ett tilldelningsbeslut hade ogiltigförklarats varvid en ny granskning av anbud skulle ske.
EU‑domstolen tog dock ställning till en helt annat fråga, nämligen om det turkiska bolagets talan mot tilldelningsbeslutet överhuvudtaget kunde prövas enligt unionsrätten.
Av LUF‑direktivet följer att aktörer som är baserade i länder som har ingått internationella avtal med EU, exempelvis WTO‑avtalet, inte får behandlas mindre gynnsamt än aktörer inom EU. Turkiet har inte ingått något sådant avtal med EU som garanterar lika och ömsesidigt tillträde till offentliga upphandlingar.
EU‑domstolen framhåller att den gemensamma handelspolitiken är ett område där EU har exklusiv behörighet. Endast EU har befogenhet att anta rättsakter som reglerar tillträdet till offentliga upphandlingar för aktörer från tredjeländer som inte har ingått något internationellt avtal med EU. Medlemsstaterna saknar befogenhet att göra de nationella lagar som inför upphandlingsdirektiven tillämpliga på företag i tredjeland som saknar internationellt avtal med EU.
EU‑domstolen konstaterar att det inte finns någon rätt för företag från tredjeländer som saknar avtal med EU att delta i offentliga upphandlingar inom EU, även om unionsrätten inte heller hindrar att dem från att delta. Unionsrätten utgör dock hinder mot att sådana företag åberopar LUF‑direktivet för att kräva att deras anbud ska behandlas lika i förhållande till anbud som lämnas av anbudsgivare inom EU och anbudsgivare från tredjeländer som har ingått avtal med EU.
Detta innebär att det ankommer på upphandlande myndigheter och enheter inom EU att bedöma om företag från tredjeland som saknar internationellt avtal med EU ska tillåtas delta i ett upphandlingsförfarande. Om sådana företag tillåts delta utgör unionsrätten hinder mot att tolka de nationella upphandlingslagar som implementerar EU:s upphandlingsdirektiv som att de är tillämpliga på företag från tredjeland som saknar avtal med EU. Företagen kan alltså inte åberopa de rättigheter som följer av upphandlingsdirektiven och kan inte kräva att likabehandlas med anbudsgivare inom EU och anbudsgivare från tredjeländer som har ingått avtal med EU. Om ett sådant företag väcker talan mot en tilldelning kan talan endast prövas mot bakgrund av nationell rätt, inte mot bakgrund av unionsrätten.
Domen kan ses som ett led i en mer protektionistisk syn gällande deltagandet i offentliga upphandlingar inom EU för företag från tredjeländer.
Under de senaste åren har flera möjligheter tillkommit för att begränsa deltagandet i offentliga upphandlingar inom EU för företag i tredjeland. Som exempel kan nämnas den så kallade IPI‑förordningen, vilken innebär att EU‑kommissionen kan begränsa tillträdet till EU:s upphandlingsmarknad för vissa företag, varor och tjänster från tredjeländer. Med stöd av IPI‑förordningen kan EU‑kommissionen besluta om att begränsa tillträdet till unionens upphandlingsmarknad, om den finner att tredjeländer begränsar tillträdet till dess offentliga upphandlingar för aktörer baserade inom EU. Ett annat exempel är EU:s förordning om utländska subventioner vilken ger EU‑kommissionen möjlighet att ingripa när utländska subventioner riskerar att snedvrida den inre marknaden, genom att EU‑kommissionen ska pröva om kontrakt i upphandlingar med kontraktsvärden över 250 000 000 EUR får tilldelas om en leverantör eller underleverantör har fått utländska subventioner.
EU‑kommissionen har under 2024 inlett en utvärdering av regelverket för offentlig upphandling. En fråga som har diskuterats är möjligheten att premiera vissa typer av produkter från EU för vissa strategiska sektorer och teknologier. Det återstår att se om nya regler som begränsar produkter eller aktörer från tredjeland att delta i upphandlingar inom EU införs.
*Mål nr C-652/22, Kolin, ECLI:EU:C:2024:910
**Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG