Generaladvokaten har föreslagit att EU-domstolen ska fastställa rekordböter för Altices överträdelse av fullföljdsförbudet
I ett överklagande till EU-domstolen avseende en överträdelse av fullföljdsförbudet (s.k. gun-jumping) har generaladvokat Collins föreslagit att EU-domstolen ska fastställa EU-kommissionens beslut och därmed belägga Altice med rekordböter. I sitt yttrande framhåller Collins att vissa klausuler i ett aktieöverlåtelseavtal kan utgöra en överträdelse av fullföljdsförbudet och betonade särskilt vikten av avskräckning vid fastställande av bötesbeloppet vid överträdelser av fullföljdsförbudet.
Målet har sin bakgrund i att New Altice Europe BV (”Altice”) ingick ett aktieöverlåtelseavtal med Oi SA 2014, som syftade till att Altice skulle förvärva ensam kontroll över PT Portugal SGPS (”PT Portugal”). Aktieöverlåtelseavtalet innehöll vissa klausuler om hur PT Portugals verksamhet skulle bedrivas under tiden mellan undertecknandet och slutförandet av förvärvet.
Transaktionen anmäldes till och godkändes av EU-kommissionen (”kommissionen”), med vissa åtaganden. Kommissionen initierade därefter en utredning om Altice hade överträtt EU:s koncentrationsförordning (”EUMR”) då kommissionen fått information om att Altice hade genomfört transaktionen före kommissionens godkännande och i viss mån även innan anmälan till kommissionen lämnades in.
Kommissionen belade Altice med rekordböter om sammanlagt EUR 124 miljoner för Altices överträdelse av skyldigheten att anmäla en transaktion till kommissionen och för Altices överträdelse av fullföljdsförbudet, dvs. att ha genomfört en anmälningspliktig transaktion innan ett godkännande erhållits. Kommissionen konstaterade att vissa klausuler i aktieöverlåtelseavtalet, som tillämpats av Altice, innebar att Altice utövat ett avgörande inflytande över PT Portugal dagliga verksamhet. Det hade skett genom att Altice kunnat bestämma om utnämningen av PT Portugals högsta ledning, dess prispolitik, de kommersiella villkor som avtalats med kunderna samt PT Portugals möjlighet att ingå, säga upp eller ändra ett stort antal avtal.
Altice överklagade beslutet till tribunalen, som sänkte kommissionens böter, men i övrigt fastställde stora delar av kommissionens beslut. I sitt överklagande till EU-domstolen anförde Altice bland annat att kommissionens beslut brister i motivering av böterna för de två olika överträdelserna och att kommissionen tolkat begreppet avgörande inflytande för brett. I april meddelade generaladvokat Collins sitt förslag till avgörande, där generaladvokaten anser att Altices överklagande ska ogillas i dess helhet och att kommissionens rekordböter ska fastställas.
Generaladvokat Collins framhävde att mer transparens i fastställandet av böter inte skulle leda till större efterlevnad av EUMR och att det är svårt för kommissionen att kvantifiera de aktuella överträdelserna i pengar. Särskilt uppmärksammade generaladvokaten att om bedömningen av sådana böter som nu är aktuella utgick från ett skadebaserat synsätt skulle det finnas risk för att mer komplexa förvärv åläggs högre böter, vilket skulle vara problematiskt då alla överträdelser av EUMR ska behandlas likvärdigt. Vidare framhöll Collins att om företagen på förhand skulle kunna beräkna böter för gun-jumping skulle riskerna för sådana böter kunna inkluderas vid en kostnads- och intäktsanalys inför transaktionen. En viss grad av oförutsägbarhet i bötesbeloppet är således nödvändig, enligt Collins, för att uppnå den önskade avskräckningseffekten med böter för gun-jumping.
Enligt Collins kan också begreppet avgörande inflytande tolkas brett och kan inte bara, såsom Altice argumenterade, uppstå vid överlåtelsen av aktier. Enligt Collins kan ett avgörande inflytande över ett målbolag också uppstå genom bestämmelser i ett aktieöverlåtelseavtal. Generaladvokaten framhävde att en skillnad måste göras mellan de åtgärder som bidrar till en tillfällig förändring av kontrollen av målbolaget och den faktiska förändringen av kontrollen, som måste vara bestående för att utgöra en företagskoncentration enligt EUMR.
En generaladvokats förslag till avgörande är inte bindande för domstolen och det återstår därför att se om EU-domstolen håller med om generaladvokat Collins bedömning. Något datum för publiceringen av domstolens slutliga avgörande finns inte i skrivande stund. Skulle EU-domstolen fastställa generaladvokatens bedömning är det sannolikt att kommissionen även fortsatt kommer att tillämpa en bred definition av vad som utgör gun-jumping. I praktiken innebär detta att företag måste vara uppmärksamma på innehållet i ett aktieöverlåtelseavtal för att säkerställa att de inte innehåller bestämmelser som skulle kunna tolkas som att de ger ett avgörande inflytande över målbolaget innan transaktionen har godkänts av relevant(a) konkurrensmyndighet(er).
