Gun-jumping – förtydliganden avseende fullföljdsförbudet

Den 18 maj 2022 meddelade tribunalen dom i ärendet avseende EU-kommissionens böter om EUR 28 miljoner gentemot Canon för överträdelse av fullföljdsförbudet, dvs. att ha genomfört en anmälningspliktig transaktion innan ett godkännande erhållits. (målnummer T-609/19 Canon mot kommissionen). Tribunalen upprätthöll EU-kommissionens beslut om att Canon gjort sig skyldig till att ha överträtt fullföljdsförbudet och ålagda böter.

Canons förvärv av TMSC skedde genom en transaktionsstruktur som var uppdelad i två steg, interimstransaktionen och den slutliga transaktionen. Transaktionsstrukturen syftade till att säljaren, Toshiba, skulle få del av köpeskillingen innan genomförandet av transaktionen utan att Canon skulle få kontroll över företaget förrän efter samtliga regulatoriska godkännanden hade inhämtats. Enligt EU-kommissionen var dessa transaktioner att beakta som en koncentration enligt konkurrensreglerna varför Canon, genom att genomföra interimstransaktionen, ansågs ha genomfört transaktionen innan anmälan och godkännande vilket strider mot EU:s förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUMR).

Framför tribunalen argumenterade Canon för att interimstransaktionen inte innebar förvärv av kontroll och att transaktionen inte delvis hade genomförts genom interimstransaktionen.

Tribunalen fastslog att en koncentration, i enlighet med artikel 7.1 EUMR, uppstår så snart parterna genomför åtgärder som bidrar till en långsiktig kontrollförändring för målbolaget. Enligt tribunalen skulle effektiviteten av fullföljdsförbudet minska om förbudet endast tog sikte på att en transaktion behövde genomföras genom en åtgärd när samma mål kan uppnås med successiva partiella åtgärder. Genomförandet av en transaktion avser således inte endast en situation när den slutliga köparen förvärvar kontroll över målbolaget utan omfattar också transaktioner som bidrar till en sådan kontrollförändring.

Tribunalen fastslog därmed att för att bedöma om fullföljdsförbudet överträtts är det relevanta kriteriet om transaktionen har, helt eller delvis, bidragit till en kontrollförändring över målbolaget. Det är således viktigt att skilja på ”förvärv” och ”genomförande” där ”förvärv” är hänförligt till kontroll och ”genomförande” är hänförligt till transaktionen. För att uppnå en effektiv förvärvskontroll är det således nödvändigt att bedömningen av förvärvet sker inte bara före kontrollförändringen men också före genomförandet, helt eller delvis, av transaktionen enligt tribunalen.

Tribunalen framhöll att Canon förvärvade ”visst inflytande” över målbolaget genom interimstransaktionen på så sätt att Canon förvärvade den enskilda rätten att beslut om vem som skulle bli den slutliga köparen av TMSC. Enligt domslutet var syftet med transaktionsstrukturen att interimsköparen skulle förvärva alla rösträttigheter i TMSC utan att anmälningsplikt skulle uppstå och göra det möjligt för Canon att betala köpeskillingen för TMSC till Toshiba på ett oåterkalleligt sätt. Samtidigt fick Canon största möjliga säkerhet för att slutligen kunna förvärva kontroll över TMSC.

Tribunalen avslog således Canons överklagande av EU-kommissionens beslut.