Hållbarhets-due diligence i praktiken, del 3

Betydelsen av företags agerande i klimatomställningen och för att uppnå en hållbar utveckling har lett till ökande krav på ansvarsfullt företagande och ett pågående skifte mot fler tvingande regler på hållbarhetsområdet. Enligt ett förslag till nytt EU-direktiv ska krav införas på företag att iaktta tillbörlig aktsamhet (due diligence) i fråga om hållbarhet. I den här artikelserien redogör Cederquists specialister inom Corporate Sustainability närmare för de due diligence-åtgärder som ska vidtas enligt förslaget till direktiv och befintliga internationella standarder på området.

Huvuddragen i förslaget har beskrivits här. I de första två delarna av denna artikelserie, vilka kan läsas här och här, redogjordes för hur due diligence ska integreras i företagets policyer och ledningssystem och det efterföljande grundläggande steg i due diligence-processen som avser identifiering av potentiella och faktiska negativa effekter.

I det följande kommer vi att gå närmare in på hur företag, i enlighet med förslaget till direktiv och OECD:s vägledning om ansvarsfullt företagande, ska förebygga potentiella negativa effekter och minimera eller få faktiska negativa effekter att upphöra. Det ska här noteras att OECD:s vägledning omfattar fler områden för ansvarsfullt företagande än vad det föreslagna direktivet gör, men exempel från vägledningen har ändå tagits med i det följande i illustrativt syfte.

Det föreslagna kravet på hantering av potentiella och faktiska negativa effekter

När ett företag har identifierat de faktiska och potentiella negativa effekter för mänskliga rättigheter och miljö som härrör från den egna eller dotterbolags verksamhet och etablerade affärsförbindelser med anknytning till värdekedjan, måste dessa risker och effekter hanteras på ett adekvat sätt. I förslaget till direktiv behandlas kraven på företags agerande avseende potentiella respektive faktiska negativa effekter för tydlighets skull i separata bestämmelser, men i huvudsak är det samma typ av åtgärder som ska vidtas i båda fallen.

Företagen är primärt skyldiga att förhindra att negativa effekter uppkommer genom att vidta lämpliga förebyggande åtgärder. Som exempel på vad som kan utgöra förebyggande åtgärder kan nämnas eliminerande av faror på arbetsplatsen för att förhindra olycksfall eller deltagande i initiativ i högriskländer där lokala enheter utbildas i antikorruptionsfrågor och myndigheternas kapacitet att övervaka och beivra mutbrott stärks som kan bidra till att förhindra framtida mutbrott.

Vad gäller faktiska negativa effekter som ändå uppkommer ska lämpliga åtgärder i första hand vidtas för att få att dem att upphöra.

I den mån det inte är möjligt att förebygga eller få en faktisk negativ effekt att upphöra, antingen inte alls eller inte omedelbart, ska företag istället på lämpligt sätt begränsa effekten. Till denna typ av åtgärder, som alltså syftar till att minska omfattningen av negativa effekter som ändå uppkommer, kan som exempel nämnas installation av reningssystem som medför lägre utsläppsnivåer vilka kan begränsa effekten av vattenföroreningar, liksom att ett företags rapportering till myndigheter och samarbete i utredningar och åtal kan begränsa de negativa effekterna av redan begångna mutbrott.

Kraven på hantering enligt ovan gäller både i relation till sådana risker och effekter som företaget faktiskt identifierat, och sådana som företaget borde ha identifierat (dvs. om skyldigheterna i det föregående steget i due diligence-processen hade följts). Ett företag kan således inte komma undan sina skyldigheter, och i förlängningen ansvar, genom att helt sonika hävda att det inte upptäckt en viss risk eller faktisk negativ effekt och därför inte var skyldigt att agera på den.

Företag ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att hantera risker och negativa effekter

Bedömningen av vad som ska anses utgöra ”lämpliga åtgärder” i olika situationer har redogjorts för i vår tidigare artikel om identifiering av potentiella och faktiska negativa effekter, som finns att läsa här. Det kan även här särskilt lyftas fram att de viktigaste skyldigheterna i förslaget till direktiv tar sikte på medlen och inte resultatet, dvs. de innebär inte något krav på garantier att negativa effekter inte under några omständigheter kan komma att uppstå eller alltid kommer att kunna förhindras. Det förväntas dock att företag har förmågan att stoppa negativa effekter som uppkommit i den egna eller dotterbolags verksamhet.

För att ge företag rättslig klarhet och säkerhet listas i förslaget de åtgärder för hantering som företag vid behov är skyldiga att vidta. För samtliga åtgärder som ett företag vidtar gäller, i linje med de bakomliggande internationella standarderna på området, att de ska vara utformade med hänsyn till intressena hos de som (kan) påverkas negativt.

Neutralisera negativa effekter

Företag är skyldiga att neutralisera eller minimera omfattningen av faktiska negativa effekter som uppkommit genom åtgärder som i det enskilda fallet står i proportion till betydelsen av de negativa effekterna och till hur företagets beteende bidragit till dem. Det görs en åtskillnad mellan om företaget orsakat eller bidragit till en negativ effekt, eller om den negativa effekten har en direkt koppling till företagets verksamhet, produkter eller tjänster. Det ligger även i begreppet ”lämpliga åtgärder” att företagets skyldigheter, liksom dess möjligheter att agera, är mer långtgående i de fall då det avser effekter som företaget självt eller dess dotterbolag orsakat eller där företaget i stor utsträckning bidragit till effekten. Företagets inflytande är i regel även större i relation till partners med vilka det har en direkt affärsförbindelse och minskar i motsvarande mån ju längre ifrån företaget i värdekedjan man kommer.

I förslaget till direktiv uppges att neutraliserande av negativa effekter kan ske bl.a. genom att skadestånd eller ekonomisk ersättning betalas till drabbade individer eller samhällen. Detta knyter an till den bestämmelse om civilrättsligt skadeståndsansvar som förslaget också innehåller, men som inte kommer att behandlas närmare i den här artikeln.

Genomföra förebyggande eller korrigerande handlingsplaner

Om det behövs på grund av de förebyggande eller korrigerande åtgärdernas komplexitet ska företaget upprätta och följa en handlingsplan för genomförandet. Det kan exempelvis handla om åtgärder som är svåra att genomföra av operationella, kontraktuella eller juridiska skäl.

Planen ska tas fram i samråd med berörda parter och innehålla rimliga och tydliga tidsfrister, liksom kvalitativa och kvantitativa mål för uppföljning. Företaget bör även tillse att det finns en tydlig ansvarsfördelning kopplad till respektive åtgärder, samt att företagets juristavdelning och andra seniora beslutsfattare är involverade i arbetet från start.

Avtalsenliga garantier från direkta eller indirekta affärspartners

Målet ska vara att företagets direkta affärspartners ska åta sig att se till att företagets uppförandekod och eventuella handlingsplaner följs, bl.a. genom att begära motsvarande avtalsenliga försäkringar från sina partners i den mån deras verksamhet ingår i företagets värdekedja.

Om de åtgärder som ett företag vidtar i enlighet med vad som angetts ovan inte får avsedd effekt, är ytterligare en möjlig åtgärd att företaget försöker få till stånd avtalsenliga garantier om efterlevnad av företagets uppförandekod eller eventuella handlingsplan från en partner i dess värdekedja med vilken det har en indirekt affärsförbindelse.

I de situationer då ett företag erhållit avtalsenliga garantier måste företaget även vidta lämpliga åtgärder för att kontrollera efterlevnaden av dessa. Enligt förslaget ska företag i detta syfte exempelvis kunna hänvisa till lämpliga branschinitiativ eller oberoende tredjepartskontroll. Om det är ett litet eller medelstort företag som har lämnat sådana avtalsenliga garantier måste de villkor som används i det avseendet vara rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande, och företaget ska självt stå kostnaden för eventuella oberoende tredjepartskontroller.

Nödvändiga investeringar

För att säkerställa att faktiska och potentiella negativa effekter förebyggs, förhindras och minimeras på ett heltäckande sätt kan det vara nödvändigt för företag att göra investeringar t.ex. i förvaltnings- eller produktionsprocesser och infrastruktur, som syftar till detta.

Stöd till små och medelstora företag

Många små- och medelstora företag har inte de organisatoriska och finansiella resurser som krävs för att efterleva företags uppförandekoder eller eventuella handlingsplaner. För att bidra till genomförandet kan företag därför behöva tillhandahålla riktat och proportionerligt stöd till sådana mindre aktörer som de har en etablerad affärsförbindelse med, t.ex. i form av direkt finansiering, förmånliga lån, garantier för fortsatt anskaffning eller stöd för att säkra finansiering, liksom teknisk vägledning i form av utbildning, uppgradering av ledningssystem och samarbeten med andra företag.

Samarbeten med direkta och indirekta affärspartners

Särskilt i de fall då inga andra åtgärder kan anses lämpliga eller effektiva kan företag behöva samarbeta med sina direkta och indirekta affärspartners för att öka dess förmåga att få negativa effekter att upphöra. Vad gäller negativa effekter som uppkommer där företaget har en indirekt affärsförbindelse kan samarbete även behöva ske med andra företag som har bättre förutsättningar att få genomslag för de åtgärder som krävs.

Eventuella samarbeten ska alltid ske med beaktande av annan EU-lagstiftning, bl.a. konkurrensrätten.

Branschinitiativ och liknande system som verktyg

Som framgått ovan i relation till kontroll av efterlevnad av avtalsenliga garantier kan branschinitiativ i vissa fall användas som verktyg i due diligence-processen. I skälen till förslaget lyfts särskilt fram att industrisamarbeten, branschspecifika system och flerpartsinitiativ kan bidra till att skapa ytterligare förutsättningar för att identifiera, begränsa och förebygga negativa effekter. I den mån sådana system enligt företagets egna bedömningar är att anse som lämpliga ska det därför vara möjligt att förlita sig på sådana för att stödja genomförandet av företagets due diligence-skyldigheter.

Enligt förslaget ska kommissionen och medlemsstaterna underlätta spridningen av information om sådana system eller initiativ och resultaten av dem, och kan även gemensamt komma att utfärda riktlinjer för bedömningen av deras ändamålsenlighet.

Upphörande av affärsförbindelser som sista utväg

För att säkerställa att de åtgärder som vidtas i enlighet med direktivet är effektiva betonas i förslaget att företag i möjligaste mån bör prioritera samarbete med affärsförbindelser i värdekedjan över avståndstagande, då det erfarenhetsmässigt riskerar att förvärra de negativa effekterna. Ett typiskt exempel på detta är vid förekomsten av barnarbete. Detta ligger också helt i linje med hur företag uppmanas att agera enligt OECD:s riktlinjer, vilka även innehåller ytterligare konkreta tips kring detta.

Om ett företag ändå inte lyckas förebygga, stoppa eller i tillräcklig utsträckning begränsa aktuella potentiella eller faktiska negativa effekter genom de åtgärder som hittills beskrivits, ska företaget dock avstå från att ingå nya eller utvidga befintliga förbindelser med den partner i samband med vilken eller i vars värdekedja effekten har uppstått. Om det finns rimliga utsikter för att de potentiella eller faktiska negativa effekterna ska kunna förebyggas, fås att upphöra eller minimeras, ska företaget tillfälligt avbryta affärsförbindelserna samtidigt som insatser i det syftet genomförs. Är de potentiella eller faktiska negativa effekterna allvarliga, ska affärsförbindelserna med avseende på den berörda verksamheten istället avslutas.

Tillfälligt avbrytande och avslutande av affärsförbindelser enligt ovan ska endast ske om den lagstiftning som är tillämplig på parternas affärsförbindelse tillåter det. Enligt direktivet ska samtliga medlemsstater säkerställa att det finns en möjlighet att avsluta affärsförbindelsen i avtal som regleras enligt deras lagstiftning.

Ett särskilt undantag ska vidare gälla för reglerade finansiella företag, som inte ska vara skyldiga att säga upp kreditavtal, låneavtal eller andra avtal om finansiella tjänster under de förutsättningar som anges ovan, om det rimligen kan förväntas orsaka väsentlig skada för den tjänstemottagande parten.

Kontinuerlig riskanalys och förbättring

Centralt för hela due diligence-processen är att de steg som ingår pågår parallellt och att processen är dynamisk. Det innebär att företaget hela tiden ska ta tillvara erfarenheter, utvärdera åtgärdernas effektivitet och vidta de förbättringsåtgärder som krävs. Exempelvis kan uppkomsten av negativa effekter som företaget inte tidigare förutsett föranleda behov av en uppdaterad riskanalys, kompletteringar eller justeringar av företagets policyer och ledningsprocesser, riktade utbildningsinsatser, liksom att ansvar tilldelas på rätt nivå inom olika delar av organisationen och verksamhetsöverskridande samarbeten kommer till stånd. Företaget kan även behöva genomföra förnyade eller fördjupade intressentdialoger med fokus på de aktuella riskerna eller negativa effekterna, i syfte att bättre förstå och komma till rätta med dem.

Vad gäller negativa effekter som uppkommer i värdekedjan bör företag överväga behovet av ytterligare åtgärder för att stärka förmågan att påverka agerandet hos företag med vilka det har en direkt eller indirekt affärsrelation, vilket utöver åtaganden om efterlevnad av företagets policyer eller uppförandekod även kan innefatta andra avtalsmekanismer som olika slags incitament och nyttjande av företagets marknadskraft, liksom kollektiv påverkanskraft genom branschinitiativ och samarbeten med myndigheter.