Hyresvärdsupphandlingar i rampljuset

Offentliga upphandlingar av hyresvärdar, där även entreprenad och andra arbeten ingår, blir allt vanligare. Hyra av lokaler är som utgångspunkt undantagna från myndigheters skyldighet att genomföra en offentlig upphandling, samtidigt som entreprenader och andra arbeten ofta omfattas av skyldigheten att tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU). Det har därför förekommit att upphandlande myndigheter delar upp ett större fastighetsprojekt och ingår ett hyreskontrakt utanför LOU men upphandlar övriga delar enligt LOU. I flera domar det senaste året har domstolarna behandlat frågor om hyresundantagets tillämplighet och bl.a. har ett sådant uppdelat arrangemang underkänts då domstolen ansett att hela projektet, även hyreskontraktet, utgjorde en upphandlingspliktig anskaffning. Ett alternativt sätt att hantera myndigheters behov av nya lokaler kan vara att genomföra en hyresvärdsupphandling, där alla avtal upphandlas som en ”paketlösning”.

Myndigheter som är i behov av lokaler för sin verksamhet har möjlighet att ingå ett hyreskontrakt direkt med en hyresvärd utan att hyresavtalet behöver konkurrensutsättas enligt LOU. Huvudregeln är annars att myndigheter ska konkurrensutsätta sina anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader. Uppförande av byggnader är dock upphandlingspliktigt för myndigheter. Myndigheter som önskar hyra lokaler, men där lokalerna ännu inte är uppförda utan ska uppföras för myndigheten, ställs därför inför frågan om vilka delar av projektet (vilka avtal) som behöver konkurrensutsättas enligt LOU.

En avtalskonstruktion som har förekommit har varit att en hyresvärd/byggherre i första skedet åtar sig att uppföra en ny byggnad (entreprenad) för att i andra ledet hyra ut den färdiga byggnaden till en upphandlande myndighet (hyreskontrakt). Genom de framtida hyresbetalningarna får hyresvärden täckning för sina byggkostnader och avtalen ingås vanligtvis samtidigt eller i nära anslutning till varandra. Hyresgästens önskemål om utformning m.m. under byggnationen kan påverka den framtida hyran. Konstruktionen benämns ibland pre-let. Genom konstruktionen kan en hyresvärd ta risken att uppföra en specialanpassad byggnad med trygghet att denna senare hyrs ut. Hyresgästen å sin sida får möjlighet att påverka utformningen av sin framtida lokal. Mot bakgrund av LOU:s krav på att byggentreprenader (och vissa andra arbeten) ska konkurrensutsättas har det även förekommit att myndigheter väljer att ingå ett hyresavtal direkt med en hyresvärd ”utanför LOU” med åberopande av hyresundantaget och att byggentreprenaden och konsulttjänster upphandlas separat enligt LOU. Entreprenadavtalet överlåts sedan på den blivande hyresvärden.

Under första halvan av 2023 har det meddelats domar i ett par mål som berör under vilka förutsättningar som upphandlande myndigheter kan tillämpa hyresundantaget för ännu inte uppförda och/eller verksamhetsanpassade lokaler, för mer information om detta läs mer här och här.* Domstolarna har bland annat underkänt den tidigare beskrivna figuren där myndigheten ingår ett hyresavtal utan konkurrensutsättning, men upphandlar andra delar av projektet. Konkurrensverket har också under senare tid utrett flera ärenden som avser hyresundantaget och har drivit flera ärenden i domstol.

Ett sätt att tillgodose upphandlande myndigheters behov av nya lokaler utan att myndigheten riskerar att agera i strid med LOU kan vara att genomföra en hyresvärdsupphandling. Vid en hyresvärdsupphandling upphandlas uppförandet av byggnaden och det efterföljande hyresvärdsåtagandet (dvs hyreskontraktet) inom ramen för en och samma upphandling. Detta innebär att såväl hyreskontraktet, byggentreprenadkontraktet som närliggande tjänster upphandlas som ett paket. Vi har de senaste åren sett att antalet hyresvärdsupphandlingar som annonserats ökat.

Hyresvärdsupphandlingar innebär såväl fördelar som nackdelar. Bland fördelarna med hyresvärdsupphandlingar brukar nämnas att det är hyresvärden som själv får projektera och anlita den byggentreprenör som ska uppföra byggnaden, vilket kan vara positivt för såväl den upphandlande myndigheten som hyresvärden ur ett kostnadshänseende. Vidare undviker man gränsdragningsproblem om vilka avtal som ska upphandlas enligt LOU och inte – och ytterst risken för ogiltigförklaring av redan ingångna avtal. En nackdel med hyresvärdsupphandlingar som ibland lyfts fram är att sådana upphandlingar kan hindra leverantörer som endast utför något av de ingående momenten, t.ex. byggentreprenörer utan erfarenhet och möjlighet att agera framtida hyresvärd, från att få vara med och konkurrera om kontraktet eftersom deltagande i upphandlingen då förutsätter att de kan hitta en lämplig partner att samarbeta med. När det gäller samarbeten mellan leverantörer om ett anbud måste också en bedömning göras av om samarbetet riskerar att strida mot konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten. EU-kommissionen har i juni 2023 publicerat nya riktlinjer som bl.a. adresserar hur en sådan bedömning ska göras, se mer [här – länkas till vår nya artikel].

Vid en hyresvärdsupphandling för lokaler som ännu ej har uppförts behöver den upphandlande myndigheten/hyresgästen antingen på förhand säkra upp rätten till den fastighet där lokalerna ska uppföras (t.ex. genom markanvisning) eller låta leverantörerna i sina anbud ange en fastighet. I den förstnämnda situationen lämnar anbudsgivarna anbud på att uppföra lokaler för förhyrning på samma fastighet vilket kan underlätta jämförelsen av anbuden. I den sistnämnda situationen bör myndigheten noga fundera över vilka krav som ska ställas avseende fastigheten där myndigheten ska hyra lokaler, exempelvis om krav på kommunikationer. För väldigt specialanpassade tilltänkta myndighetsbyggnader finns det kanske bara en eller ett fåtal tänkbara markområden som kan bli aktuella för en framtida etablering. Ett upphandlingsförfarande av en sådan etablering vänder sig då i praktiken till en begränsad skara anbudsgivare.

Mot bakgrund av Konkurrensverkets fokus på denna typ av upphandlingar och domstolarnas avgöranden, kan det antas att vi kommer att se mer av hyresvärdsupphandlingar framöver. Kontakta gärna våra specialister om ni har frågor om hyresvärdsupphandlingar eller hyresundantagets tillämpning.

*Sedan artiklarna publicerades har Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att inte meddela prövningstillstånd för överklagandena av Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 9369-21 och 9370-21. Vidare har Kammarrätten i Stockholm meddelat prövningstillstånd för överklagandet av Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 35322-21, men har upphävt förvaltningsrättens dom då Konkurrensverkets beslut inte ansågs överklagbart.