Konkurrensverket ansöker om upphandlingsskadeavgift för ändringar av entreprenad

Konkurrensverket har ansökt om upphandlingsskadeavgift för påstått otillåtna ändringar av en upphandlad entreprenad vid utbyggnaden av Tvärbanan i Stockholm.

I december 2023 ansökte Konkurrensverket om att Trafiknämnden inom Region Stockholm (”Trafiknämnden”) ska betala 10 miljoner i upphandlingsskadeavgift för otillåten direktupphandling.* Enligt Konkurrensverket hade Trafiknämnden genomfört en otillåten direktupphandling genom flera ändringar av ett upphandlat kontrakt avseende utbyggnad av Tvärbanan i Stockholm.

Konkurrensverket ansåg att Trafiknämnden genom ett tilläggsavtal ändrade det upphandlade kontraktet på följande sätt:

• leverantören fick ersättning för prisökningar om cirka 100 miljoner kronor,
• ersättningsmodellen ändrades från fast pris till löpande räkning, där ändrings- och tilläggsarbeten ersattes med verifierade kostnader och med delvis fast arvode,
• villkor om förseningsviten togs bort och istället angavs att inga viten, avdrag eller anspråk mot leverantören skulle utgå vid förseningar, och
• villkor om rätt att innehålla en andel av entreprenadsumman tills fel som konstaterats vid slutbesiktning hade avhjälpts togs bort.

Ändringar av avtal som ingås efter offentlig upphandling får ändras om ändringen har stöd i någon av de bestämmelser om i upphandlingslagarna som anger under vilka förutsättningar avtal får ändras. Om en ändring saknar stöd i en sådan bestämmelse kan ändringen utgöra en otillåten direktupphandling. 

Trafiknämnden anförde flera skäl till att inga otillåtna ändringar hade skett, bland annat att ändringarna av ersättningsvillkoren hade blivit nödvändiga till följd av oförutsebara yttre omständigheter som hade lett till prisökningar (stigande inflation, ökade materialkostnader, covid-19-pandemin och kriget i Ukraina m.m.). Trafiknämnden menade också att ändringar av ersättningsvillkoren var tillåtna med stöd av en ändringsklausul i standardavtalet ABT 06 som medger prisjusteringar, vilken hade kompletterats med en bestämmelse i entreprenadavtalet. Båda bestämmelserna hänvisade bland annat till en möjlighet till prisjusteringar vid onormala prisförändringar.

Målet är intressant av flera skäl, bland annat då Konkurrensverket argumenterar för att prisjusteringsbestämmelserna (ABT 06 och den kompletterande skrivningen) inte innebär en sådan klar, exakt och entydig reglering som krävs för att en ändring med stöd av en ändringsklausul ska vara tillåten enligt upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket menar att det exempelvis inte framgick hur stora prisändringar som kunde göras. En bestämmelse som medger ett obegränsat ändringsutrymme kan alltså riskera att medföra att en ändring som görs med stöd av bestämmelsen anses stå i strid med upphandlingslagstiftningen.

Konkurrensverket anser också att även om vissa yttre omständigheter hade varit oförutsebara för Trafiknämnden, hade Trafiknämnden inte förklarat sambandet mellan de olika yttre omständigheterna som Trafiknämnden har åberopat och de ändringar som hade skett, särskilt eftersom Trafiknämnden hade ändrat ersättningsmodellen permanent.

Det framgår av upphandlingslagarna att när ändringar som görs till följd av oförutsebara omständigheter ska behovet av ändringen bero på omständigheter som den upphandlande myndigheten inte kunnat förutse.

Parterna får alltså inte göra större ändringar än det finns behov av till följd av de oförutsebara omständigheterna. Om prisändringar blir nödvändiga bör därför priset initialt höjas under en begränsad tid i taget för att kunna utvärdera om behovet av en ändring kvarstår och hur stor prisjustering som är nödvändig.

Det finns ramar som begränsar vilka ändringar av upphandlade kontrakt som är tillåtna och den som vill göra en ändring bör säkerställa att den planerade ändringen ryms inom vad som är tillåtet. Det pågår just nu flera mål som gäller ändringar av upphandlade avtal i domstol och EU-domstolen har nyligen konstaterat att det inte var motiverat att ändra i ett avtal till följd av dåligt väder. Ytterligare vägledning i dessa frågor är alltså att vänta.

*Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 24097-23.