Konkurrensverket klargör att alla delar av upphandlingsdokumenten ska vara kostnadsfria

I upphandlingsdokument förekommer det att upphandlande myndigheter hänvisar till särskilda standarder eller standardavtal som tillhandahålls av en tredje part. Detta har uppmärksammats av Konkurrensverket, som i juli 2024 publicerade ett ställningstagande där det klargörs att hänvisningar till underlag som inte finns att tillgå kostnadsfritt strider mot upphandlingsregelverket

Enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) ska upphandlande myndigheter ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Om det inte är möjligt, ska myndigheten i annonsen om en upphandling informera om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumenten på annat sätt.

Konkurrensverket har uppmärksammat att det förekommer att upphandlande myndigheter använder standarder och standardavtal för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingar. Det gäller bland annat inom entreprenadbranschen där standardavtal används i stor utsträckning.

Standarder och standardavtal tillhandahålls ofta av en tredje part och för att få tillgång till dessa krävs som utgångspunkt ett köp eller en prenumeration, vilket ofta är förenat med en kostnad. När en upphandlande myndighet köper tillgång till standarden eller standardavtalet får myndigheten i regel inte fri förfoganderätt över materialet, vilket kan innebära att den upphandlande myndigheten inte har rätt att sprida materialet vidare.

I juli 2024 publicerade Konkurrensverket ett ställningstagande* som klargör att myndighetens uppfattning är att det strider mot LOU att hänvisa till underlag som är en del av upphandlingsdokumenten men som inte finns att tillgå kostnadsfritt.

Konkurrensverket konstaterar att fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten, inklusive standarder och standardavtal, är en förutsättning för att villkoren i en upphandling ska vara tydliga för de leverantörer som överväger att lämna anbud.

Enligt Konkurrensverket finns det inte stöd i LOU för att göra undantag från kravet på att ge kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten även om kostnaden för tillgång till upphandlingsdokumenten är försumbar eller en engångskostnad. Det finns inte heller stöd att göra undantag om det kan antas att leverantörerna är väl förtrogna med en standard eller ett standardavtal. Den omständigheten att kravet på kostnadsfri tillgång kan medföra praktiska problem för de upphandlande myndigheterna utgör inte skäl för en annan bedömning enligt ställningstagandet.

Konkurrensverket publicerade redan i maj 2024 ett utkast till ställningstagande och inhämtade synpunkter på detta. Utkastet kritiserades bland annat för att öka upphandlande myndigheters administration och för att Konkurrensverket borde ha analyserat närmare hur andra EU-medlemsländer hanterat frågan om tillgång till kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumentation.

Om en upphandlande myndighet hänvisar till underlag som är en del av upphandlingsdokumenten men som inte finns att tillgå kostnadsfritt kan Konkurrensverket kritisera agerandet i ett tillsynsbeslut, men ett sådant agerande också kan utgöra skäl för en leverantör att ansöka om överprövning.

För att nå framgång med en ansökan om överprövning krävs att leverantören lider skada av en överträdelse, vilket sällan torde vara fallet i branscher där användning av vissa standarder eller standardavtal är normen. Det kan dock inte uteslutas att utländska aktörer inte är lika bekanta med svenska standardavtal som svenska aktörer och skulle kunna lida skada vid hänvisning till svenska standardavtal.

Ställningstagandet gäller även för motsvarande bestämmelser i lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner respektive lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

*Konkurrensverkets ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument, 2024:1, dnr 232/2024.