Konkurrensverket vägleder om ändringar av otillåtet direktupphandlade avtal

Konkurrensverket har i ett nytt ställningstagande konstaterat att ett avtal som har ingåtts genom otillåten direktupphandling inte kan bli föremål för en tillåten ändring med stöd av ländringsbestämmelserna i LOU. Detta innebär att om ändringar av ett otillåtet direktupphandlat avtal görs med hänvisning till LOU:s ändringsbestämmelser riskerar det att utgöra en otillåten direktupphandling.

I november 2023 publicerade Konkurrensverket ett ställningstagande* om ändringsbestämmelserna i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) är tillämpliga på otillåtet direktupphandlade avtal.

Ändringar av avtal som har ingåtts efter ett upphandlingsförfarande enligt LOU får endast ske om ändringen görs med stöd av någon LOU:s bestämmelser om ändringar av avtal. Ändringar som är tillåtna enligt LOU är exempelvis ändringar av mindre värde, ändringar till följd av en ändrings- eller optionsklausul och ändringar vid oförutsebara omständigheter (under de förutsättningar som anges i respektive bestämmelse). Ändringar som inte ryms inom en bestämmelse om tillåtna ändringar, förutsätter att en ny upphandling genomförs och kan annars utgöra en otillåten direktupphandling, vilket innebär att avtalet kan ogiltigförklaras eller att den upphandlande myndigheten kan får betala en upphandlingsskadeavgift.

I det nya ställningstagandet konstaterar Konkurrensverket att LOU:s bestämmelser om tillåtna ändringar inte kan tillämpas på avtal som har ingåtts genom otillåten direktupphandling, oavsett om den önskade ändringen annars uppfyller rekvisiten för en viss ändringsbestämmelse.

Konkurrensverket bedömer att det redan följer av LOU:s, och det bakomliggande direktivets, ordalydelse och systematik att ändringsbestämmelserna i LOU är avsedda att tillämpas vid ändring av avtal som har föregåtts av en upphandling enligt lagen. Även lagens syfte talar för detta, då utgångspunkten är att ingåendet av avtal som huvudregel ska föregås av en annonserad upphandling.

Det skulle stå i strid med LOU:s syfte om en upphandlande myndighet, som inte följt kraven om annonsering av upphandlingen, skulle kunna åtnjuta den flexibilitet som ändringsbestämmelserna tillåter. Konkurrensverket framhåller att om det skulle vara tillåtet att göra ändringar av ett avtal som har tillkommit genom en otillåten direktupphandling skulle det få till följd att en otillåten direktupphandling blir tillåten genom en mindre ändring av avtalet.

Konkurrensverkets ställningstagande är viktigt då det tycks har förekommit vissa missuppfattningar om att ett otillåtet direktupphandlat avtal kunde bli föremål för en tillåten ändring. Genom ställningstagandet klargörs att ändringar av ett otillåtet direktupphandlat avtal kan innebära att den upphandlande myndigheten gör sig skyldig till en ny otillåten direktupphandling.

Även lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner innehåller bestämmelser om förutsättningarna att ändra avtal som omfattas av de lagarnas tillämpningsområde. För att underlätta framställningen har dock Konkurrensverket i ställningstagandet besvarat frågeställningen om ändringsbestämmelserna är tillämpliga på otillåtet direktupphandlade avtal endast utifrån LOU:s bestämmelser på det direktivstyrda området.

Ställningstagandet tillämpas från och med den 15 november 2023. Mot bakgrund av Konkurrensverkets bedömning att det redan följer av LOU att ändringsbestämmelserna inte är tillämpliga på otillåtet direktupphandlade avtal bör dock inte heller ändringar av otillåtet direktupphandlade avtal som har skett dessförinnan vara tillåtna med stöd av LOU:s ändringsbestämmelser.

*Ställningstagande 2023:3 – Konkurrensverkets ställningstagande om ändringsbestämmelserna i LOU är tillämpliga på otillåtet direktupphandlade avtal, dnr 643/2023