Ny vägledning om otillåten samverkan vid offentlig upphandling och om uteslutning till följd av otillåten samverkan

Den 15 mars i år publicerade EU-kommissionen ett tillkännagivande om verktyg för att bekämpa otillåten samverkan vid offentlig upphandling och om vägledning om att tillämpa detta som skäl för uteslutning.

Tillkännagivandet inkluderar bland annat vägledning för upphandlande myndigheter om hur de ska tillämpa den uteslutningsgrund i upphandlingsregelverket som tar sikte på överenskommelser mellan leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.

Även om leverantörer får samarbeta vid offentlig upphandling, så måste sådana samarbeten vara tillåtna utifrån det konkurrensrättsliga regelverket. Otillåten samverkan föreligger när leverantörer ingår överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen, till exempel genom att komma överens om prisnivåer eller att dela upp marknaden.

I lagen om offentlig upphandling finns en möjlighet (men inte skyldighet) för upphandlande myndigheter att utesluta leverantörer från deltagande i en upphandling om myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.

I EU-kommissionens tillkännagivande ges vägledning om hur myndigheter ska tillämpa uteslutningsgrunden. EU-kommissionen framhåller bland annat att uteslutningsgrunden ska tillämpas med försiktighet och endast om tillförlitligheten hos den kommande leverantören inte kan säkerställas med mindre ingripande alternativ. Ett beslut att utesluta en leverantör ska föregås av en noggrann bedömning av omständigheterna, vara väldokumenterat och ordentligt motiverat.

Av uttrycket “tillräckligt sannolika indikationer” framgår att myndigheten inte behöver kunna bevisa att leverantören deltagit i ett konkurrenssnedvridande samarbete för att utesluta leverantören från deltagande i en upphandling. För att bedöma om det finns tillräckligt sannolika indikationer på ett konkurrenssnedvridande samarbete, får myndigheten beakta alla omständigheter som tyder på att leverantören har agerat på ett konkurrensbegränsande sätt, såväl vid tidigare förfaranden som det pågående förfarandet. Myndigheten måste dock motivera hur myndigheten kom fram till ett beslut att utesluta en leverantör och särskilt hur myndigheten har bedömt att vissa omständigheter utgör tillräckligt sannolika indikationer på otillåten samverkan som gör att leverantörens tillförlitlighet kan ifrågasättas.

Enligt lagen om offentlig upphandling kan en leverantör som har ingått konkurrenssnedvridande överenskommelser undgå uteslutning om vissa s.k. self cleaning-åtgärder har vidtagits, dvs. åtgärder för att visa leverantörens redbarhet och tillförlitlighet. Tillkännagivandet innehåller även vägledning om sådana åtgärder och även i denna del framhåller EU-kommissionen att bedömningen av om tillräckliga åtgärder har vidtagits måste grundas på en proportionalitetsbedömning.

Slutligen så finns det en bilaga till tillkännagivandet där EU-kommissionen ger praktiska råd för hur upphandlande myndigheter ska utforma upphandlingar på ett sätt som minskar risken för otillåten samverkan samt hur myndigheter ska kunna upptäcka och hantera otillåten samverkan.