Nya avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen medför större krav på att leverantörer påtalar fel i ett tidigt skede vid offentlig upphandling

I januari 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen två domar där domstolen ställer högre krav på att leverantören påtalar brister i upphandlingen i ett tidigt skede för att kunna anses ha lidit skada i en senare överprövningsprocess. Domarna kan få stor påverkan på hur aktiv en leverantör förväntas vara under anbudsfasen i en upphandling genom att påtala fel och ställa frågor till den upphandlande myndigheten.

En leverantör som anser att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med upphandlingsregelverket har möjlighet att ansöka om överprövning av en upphandling. För att leverantören ska nå framgång med en överprövning krävs dels att det finns en överträdelse av upphandlingsregelverket, dels att denna överträdelse har medfört eller kan komma att medföra att leverantören lider skada.

I januari 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen två domar* som har betydelse för vad som krävs för att en leverantör ska anses ha lidit skada vid brister i upphandlingsdokumenten.

Målen avsåg frågan om högsta kvantitet eller värde (s.k. takvolymer) måste anges vid upphandling av ramavtal och om leverantörer kan anses ha lidit skada om uppgifterna utelämnas. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att sådana uppgifter måste finnas med i upphandlingsdokumenten och att det fanns en överträdelse av upphandlingsregelverket eftersom uppgifterna inte tydligt hade angetts. Det är dock i domstolens uttalanden om vad som krävs för att en leverantör ska lida skada som domarna är mest intressanta.

Av domarna följer att det vid skadebedömningen måste beaktas om leverantören har gjort vad som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Om en leverantör anser att det finns brister i upphandlingsdokumenten bör leverantören redan under anbudstiden vända sig till myndigheten och ställa frågor samt be om kompletteringar och förtydliganden. Om leverantörer utan godtagbara skäl väntar med att påtala bristerna tills efter att myndigheten har fattat sitt tilldelningsbeslut kan leverantören normalt inte anses lida skada.

Många förvånades av domstolens uttalanden, då det enligt den då liggande lagrådsremissen med förslag till ändringar i upphandlingsregelverket angavs att lagstiftaren inte önskade införa en s.k. påtalandeskyldighet, som innebär att leverantörer behöver påtala fel för den upphandlande myndigheten i ett tidigt skede.

Leverantören får enligt domarna anses ha en viss aktivitetsplikt under anbudstiden för att uppmärksamma den upphandlande myndigheten på eventuella otydligheter eller andra brister i upphandlingen. I annat fall kan leverantören, normalt sett, inte vinna framgång med att angripa bristen i domstol. Hur aktiv leverantören måste vara, när leverantören senast måste reagera på en brist och om det exempelvis krävs att varje leverantör påtalar samma fel framgår inte av domarna utan återstår att förtydligas i framtida avgöranden när domstolarna ska tolka och tillämpa de nya domarna från Högsta förvaltningsdomstolen.

* HFD 2022 ref. 4 I och II