Nya avgöranden i frågan om myndigheters upphandlingsplikt vid hyra av ännu ej uppförda byggnader

Hyra av offentliga byggnader är i regel undantaget från myndigheters skyldighet att tillämpa lagen om offentlig upphandling. I två nyligen meddelade domar har kammarrätten prövat om Polismyndigheten varit skyldig att annonsera upphandlingar avseende hyresupplägg där två ännu ej uppförda polishus skulle hyras. Kammarrätten prövade om ingående av projekteringsavtal, genomförandeavtal och hyresavtal utgjorde upphandlingspliktiga anskaffningar trots att byggentreprenaden för polishusen senare skulle annonseras.

Kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet är undantagna från upphandlande myndigheters skyldighet att annonsera sina anskaffningar enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”). Detta undantag brukar kallas för hyresundantaget.

I två nyligen avgjorda mål* prövade kammarrätten om hyresundantaget var tillämpligt på Polismyndighetens konkurrensutsättningar av hyresofferter, där myndigheten efterfrågade en hyresvärd som skulle förvärva vald tomt där polishus senare skulle uppföras. Konkurrensutsättningarna genomfördes inte enligt LOU då Polismyndigheten ansåg att hyresundantaget var tillämpligt. Konkurrensutsättningarna innefattade tre avtal, (i) ett projekteringsavtal, (ii) ett genomförandeavtal, och (iii) ett hyresavtal. Byggentreprenaden för uppförande av polishusen ingick inte i konkurrensutsättningen, utan skulle upphandlas separat av Polismyndigheten i enlighet med LOU. När polishusen var byggda skulle hyresvärden hyra ut lokalerna till Polismyndigheten.

Kammarrätten fann att projekterings- och genomförandeavtalen inte innefattade någon rätt till fastighet, utan avsåg tjänster som normalt är upphandlingspliktiga. Dessa tjänster bedömdes utgöra en stor del av anskaffningen. Kammarrätten ansåg att det var utrett att hyran enligt hyresavtalet inte var bestämd på förhand, utan skulle baseras bland annat på hyresvärdens kostnader för projekteringen och genomförandet. Då hyresvärden skulle få ersättning för de tjänster som utfördes under projekterings- och genomförandeavtalet ansåg kammarrätten att även hyresavtalet innefattade tjänster som normalt ska upphandlas enligt LOU.

Eftersom de tre avtalen var sammanlänkade och delvis beroende av varandra fann kammarrätten att hyresundantaget inte kunde tillämpas för de tre avtalen, således inte heller för hyresavtalet. Polismyndigheten skulle därför ha annonserat upphandlingen enligt LOU.

Frågor om hyresundantagets gränser aktualiseras ofta i samband med myndigheters lokalanskaffningar och klargöranden är viktiga för såväl upphandlande myndigheter som behöver lokaler för att bedriva sin verksamhet som för företag då ett kontrakt som ingåtts under hyresundantaget ytterst kan riskera bli ogiltigförklarat av en domstol.

Kammarrättens avgörande har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen. När denna artikel skrivs har Högsta förvaltningsdomstolen ännu inte tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas. Det ska slutligen nämnas att det pågår ett mål i Förvaltningsrätten i Stockholm som avser en liknande fråga om hyresundantagets gränser, mål nr 35322-21.

*Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 9369-21 och 9370-21.