Nytt avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen om prisstyrning vid offentlig upphandling

Högsta förvaltningsdomstolen har nyligen meddelat dom i ett mål som gäller möjligheten för upphandlande myndigheter att förbjuda negativa delpriser i sina upphandlingar, i syfte att undvika strategisk prissättning. Domen innebär flera intressanta förtydliganden, bland annat om när det finns en skyldighet att begära förklaring till ett lågt anbudspris och om möjligheten att ställa krav på hur leverantörer sätter sina priser.

I februari 2023 meddelade Högsta Förvaltningsdomstolen (”HFD”) dom* i ett mål som gäller möjligheten för upphandlande myndigheter att förbjuda negativa delpriser vid offentlig upphandling. I den överprövade upphandlingen fanns ett obligatoriskt krav om att alla delpriser skulle vara noll kronor eller högre. Kravet syftade till att motverka strategisk prissättning och manipulering av den valda utvärderingsmodellen. Kravet fick till följd att en leverantör som lämnade det totalt sett lägsta anbudet fick sitt anbud förkastat eftersom anbudet innehöll negativa delpriser. Enligt HFD hade den upphandlande myndigheten inte agerat felaktigt, varken genom att ställa upp kravet eller genom att förkasta leverantörens anbud.

Utgångspunkten vid offentlig upphandling är att leverantören själv har rätt att avgöra vilka priser som ska offereras. Om ett anbud anses vara onormalt lågt, är den upphandlande myndigheten skyldig att begära att leverantören lämnar en förklaring till priset. Om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kan förklara det låga priset, ska anbudet förkastas. Ett onormalt lågt anbud får alltså inte förkastas utan att leverantören har fått tillfälle att lämna en förklaring.

I den nu meddelade domen klargörs att om en upphandlande myndighet i syfte att undvika strategisk anbudsgivning uppställer ett krav på att negativa delpriser inte får lämnas, behöver myndigheten inte ge en leverantör som ändå lämnar negativa delpriser möjlighet att förklara anbudspriset. HFD har även i ett äldre avgörande bedömt ett anbud som innehöll negativa delpriser, där den upphandlande enheten förkastade ett anbud för att det till följd av de negativa delpriserna ansågs vara onormalt lågt och då leverantören inte ansågs ha lämnat en tillfredsställande förklaring till priset (se HFD 2016 ref. 3 II). I den domen bedömde HFD om den upphandlande enheten hade agerat i strid med LOU genom att förkasta anbudet utifrån bestämmelserna om onormalt låga anbud. Skillnaden mot den nyligen meddelade domen är att det saknades ett krav som styrde prissättningen. Det avgörande för när en förklaring behöver efterfrågas vid negativa delpriser är därför om myndigheten har avsett att motverka strategisk prissättning genom att styra prissättningen med hjälp av ett obligatoriskt krav.

I den nyligen meddelade domen förtydligas även utrymmet för upphandlande myndigheter att inskränka leverantörers rätt att välja hur de ska prissätta sina anbud. Av HFD:s tidigare avgöranden på området framgår att krav som styr prissättningen inte är tillåtna om kravet hindrar leverantörer från att konkurrera med pris. Krav på s.k. golvpris, där anbudspriser under en viss nivå automatiskt förkastas, har därför underkänts. Det nu aktuella kravet ansågs inte hindra leverantörer från att konkurrera med priser ner till noll kronor, utan hindrade endast leverantörer från att erbjuda sig att betala myndigheten för att utföra arbetena. Därav ansågs kravet vara tillåtet.

*HFD 2023 ref. 7