Ordre public att skiljenämnd prövar tvist med anledning av EU-internt investeringsavtal

I domen ”Achmea” har EU-domstolen slagit fast att skiljeklausuler i EU-interna investeringsavtal som tillåter en investerare i den ena medlemsstaten att inleda ett skiljeförfarande mot den andra medlemsstaten är ogiltiga. I ett nytt avgörande har Högsta domstolen nu förtydligat verkningarna av Achmea i en svensk kontext. Högsta domstolen fastslog i avgörandet att en investerare och en medlemsstat är förhindrade att ingå ett skiljeavtal i ett enskilt fall baserat på gemensam partsvilja, om klausulen direkt eller indirekt har sin grund i en skiljeklausul av den typ som avses i Achmea. En skiljedom baserad på ett sådant skiljeavtal är inte förenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige.

I maj 1987 ingick tre medlemsstater ett avtal om ömsesidigt främjande och skydd av investeringar, vilket kom att kallas investeringsavtalet. Parterna kom överens om att tvister med anledning av avtalet skulle prövas av en skiljenämnd. Trettio år senare hamnade en av medlemsstaterna i tvist med en investerare och investeraren valde att inleda ett skiljeförfarande vid Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut. Skiljenämnden avgjorde tvisten genom två skiljedomar, en särskild och en slutlig skiljedom.

Medlemsstaten överklagade skiljedomarna till Svea hovrätt. Medlemsstaten menade att skiljedomarna skulle ogiltigförklaras eller upphävas eftersom de, i enlighet med Achmea, inte var förenliga med unionsrätten. Investeraren ansåg däremot att parterna konkludent hade ingått ett nytt skiljeavtal sedan skiljeförfarandet inletts genom att bland annat utse skiljemän, föra sin talan och inte invända mot skiljenämndens behörighet i tid. Det nya skiljeavtalet hade, enligt Investeraren, samma innehåll som skiljeklausulen i investeringsavtalet och låg till grund för skiljemännens behörighet.

Hovrätten konstaterade inledningsvis att Achmea är vägledande i den aktuella tvisten mellan medlemsstaten och investeraren, varför bestämmelsen i investeringsavtalet som föreskriver att tvister med anledning av avtalet ska prövas av en skiljenämnd är ogiltig. Hovrättens resonemang tog därefter en intressant vändning när den konstaterade att följden av Achmea inte är att alla skiljeavtal mellan en medlemsstat och en investerare är ogiltiga. I ett enskilt fall, och om det föreligger gemensam partsvilja, kan ett giltigt skiljeavtal ingås mellan en medlemsstat och en investerare. Hovrätten ansåg att det i sådant fall rör sig om ett kommersiellt skiljeförfarande och att en mer begränsad möjlighet till domstolskontroll kan vara motiverad. Möjligheterna till ogiltighet eller klander i svensk rätt uppfyller behovet av domstolskontroll.

Sammanfattningsvis ansåg hovrätten att medlemsstaten och investeraren hade ingått ett giltigt kommersiellt skiljeavtal varför skiljedomarna varken skulle ogiltigförklaras eller upphävas.

Domen överklagades till Högsta domstolen som begärde förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-domstolen bedömde att en investerare i en medlemsstat och en annan medlemsstat inte kan ingå ett skiljeavtal på det sätt som hovrätten godtagit.

Högsta domstolen tog avstamp i förhandsavgörandet när domstolen omkullkastade hovrättens dom. Enligt Högsta domstolen kan ett skiljeavtal mellan en medlemsstat och en investerare (som emanerar från ett investeringsavtal) inte jämställas med ett kommersiellt skiljeförfarande.

Därefter prövade Högsta domstolen om skiljedomarna skulle förklaras ogiltiga med grund i regeln om ordre public i 33 § första stycket, andra punkten, LSF, det vill säga om skiljedomarna är oförenliga med grunderna för den svenska rättsordningen. Högsta domstolen poängterade att regeln endast avser träffa höggradigt stötande fall, såsom skiljedomar där elementära processuella rättsprinciper har blivit åsidosatta. EU-interna investeringstvister rör framför allt frågan huruvida medlemsstaterna har möjlighet att undandra tvister rörande myndigheters tillämpning av unionsrätten från unionens domstolssystem – vilket enligt Högsta domstolen får anses vara en grundläggande rättsprincip av procedurmässig art. Skiljedomarna, som hade grund i en ogiltig skiljeklausul, ansågs således ha tillkommit på ett rättsstridigt sätt. De var oförenliga med grundläggande bestämmelser och principer som reglerar rättsordningen i unionen och därmed också i Sverige.

Skiljedomarna förklarades följaktligen ogiltiga enligt regeln om ordre public.

Efter domen i Achmea har antalet aktiva EU-interna investeringsavtal minskat drastiskt. Högsta domstolens slutsatser i den aktuella domen, ”Investeringsavtalet”, lär medföra ytterligare begränsningar vad gäller följderna och användningsområdet för sådana skiljeklausuler som avses i Achmea i investeringsavtal.