Prövningstillstånd i fråga om möjligheten att göra ändringar i upphandlade avtal

Högsta förvaltningsdomstolen har meddelat prövningstillstånd i ett mål som avser frågan om ändringar i ersättningsvillkoren för två upphandlade ramavtal var tillåtna eller ej. Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen ska pröva är när ett avtals ”övergripande karaktär” ändras. Frågan har betydelse för bedömningen av hur stort utrymmet är för tillåtna ändringar enligt lagen om offentlig upphandling.

Avtal som har upphandlats enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) får ändras om ändringen är förenlig med någon av de bestämmelser i lagen som anger under vilka förutsättningar ändringar får ske. Ändringar som saknar stöd i LOU riskerar att utgöra otillåtna direktupphandlingar och kan leda till ogiltigförklaring av avtal eller att den upphandlande myndigheten påförs en upphandlingsskadeavgift.

I maj 2022 ansökte Konkurrensverket om att en upphandlingsskadeavgift skulle påföras Polismyndigheten eftersom Konkurrensverket ansåg att Polismyndigheten hade gjort otillåtna ändringar av ersättningsvillkoren i två upphandlade ramavtal.

Avtalen omfattade bärgningstjänster och destruktion m.m. När avtalen ursprungligen upphandlades användes en ersättningsmodell där anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag inom en radie om tio kilometer från en viss plats. För transporter som skedde utanför radien skulle ett rörligt tilläggspris anges.

Fem månader efter att Polismyndigheten hade ingått ramavtal med två leverantörer gjordes flera ändringar i ersättningsmodellen. Efter ändringen skulle ett fast pris utgå inom en större radie (50 kilometer) samtidigt som det fasta priset höjdes. Det rörliga priset utanför radien sänktes också för vissa transporter.

Konkurrensverket ansåg att ändringarna gick utöver vad som är tillåtet enligt LOU och att de därför utgjorde otillåtna direktupphandlingar.

Enligt Polismyndigheten innebar utökningen av den radie som ersattes genom fast pris att fler uppdrag skulle utföras till fast pris och att det därför blev nödvändigt att kompensera leverantörerna genom ett högre fastpris. Polismyndigheten menade att ändringarna hade stöd i LOU och anförde att ändringarna inte var väsentliga samt, för ett av ramavtalen, att ändringen utgjorde en sådan ändring av mindre värde som är tillåten förutsatt att värdet av ändringen inte överstiger vissa trösklar och att avtalets övergripande karaktär inte ändras.

Konkurrensverket fick bifall för sin talan i förvaltningsrätten. Polismyndigheten överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm som i april 2023 avslog överklagandet.

Enligt kammarrätten utgjorde Polismyndighetens ändringar inte sådana ändringar som är tillåtna enligt LOU då ramavtalets ersättningsmodell ändrades väsentligt och ramavtalets övergripande karaktär förändrades.

Polismyndigheten överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen som nu har meddelat prövningstillstånd avseende frågan om vissa ändringar i ersättningsvillkoren i ett ramavtal utgör en otillåten direktupphandling därför att ändringarna innebär att ramavtalets övergripande karaktär ändras.

Flera av de bestämmelser i LOU som reglerar under vilka förutsättningar ändringar av upphandlade avtal får ske förutsätter att ändringen inte leder till att avtalets övergripande karaktär ändras. Ett kommande klargörande av begreppets innebörd får därför betydelse för tolkningen av ändringsutrymmet enligt flera av LOU:s ändringsbestämmelser.

* Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 2752-23