Sammanfattning: Nya VBER i ett nötskal

Sedan december 2021 har Distribution Law Center publicerat veckovisa nedräkningar om de förväntade ändringarna av den vertikala gruppundantagsförordningen (”VBER”, eller ”VGUF” på svenska) och de vertikala riktlinjerna. Nu när den nya VBER och de nya vertikala riktlinjerna har antagits och träder i kraft idag, den 1 juni 2022, är det dags för oss att sammanfatta nedräkningarna. Denna sista nedräkning innehåller en överblick av de viktigaste ämnen som vi har diskuterat under de senaste veckorna och förklarar hur varje ämne har hittat sin väg till nya VBER och de nya vertikala riktlinjerna. Samtidigt skulle vi vilja uppmärksamma några ytterligare förändringar. Se till att läsa igenom hela nedräkningen för att få reda på vilka nya serier som Distribution Law Center har åtanke.

Giltighetstid

Innan vi går vidare med de olika ämnena skulle vi vilja uppmärksamma dig på VBER:s och de vertikala riktlinjernas giltighetstid. VBER och de vertikala riktlinjerna kommer att gälla i 12 år (dvs. till den 31 maj 2034). EU-kommissionen har valt en giltighetstid om 12 år i stället för 10 år då en ny EU-kommission kommer att tillträda 2034. Vänligen observera att för vertikala avtal som uppfyller den tidigare VBER tillämpas en övergångsperiod om 1 år (dvs. till 31 maj 2023) för att uppfylla villkoren i nya VBER.

Agentförhållanden

Våra nedräkningar började med utkasten till de nya reglerna om agentförhållanden, som visade att ett striktare regelverk kommer att tillämpas på agentavtal. De viktigaste förändringarna var (i) det rättsliga testet för att mäta betydelsen av de risker som agenten åläggs (se DLC nedräkning nr 3), (ii) den tillfälliga överföringen av äganderätt (se DLC nedräkning nr 4) och (iii) kombinationen av agentur och distribution för så kallade agenter med dubbla roller (se DLC nedräkning nr 5).

De nya vertikala riktlinjerna bekräftar det striktare regelverket. Framöver behöver leverantörer som utser agenter vara medvetna om följande:

De nya vertikala riktlinjerna bekräftar den rättspraxis som säger att undantaget för att agentavtal ska falla utanför artikel 101.1 FEUF:s tillämpningsområdet måste tolkas strikt. Till exempel om agenten förhandlar och/eller ingår avtal för ett stort antal huvudmäns räkningar är det mindre sannolikt att agenten utgör en ”äkta agent”.
Testet för att utgöra en äkta agent när aktören har en dubbel roll som både agent och distributör har blivit mycket betungande och kostsamt. Betungande då den oberoende distributören måste vara genuint fri att ingå agentavtalet och det måste vara möjligt att på ett effektivt sätt avgränsa de kommersiella och finansiella risker som är hänförliga till agentavtalet. Kostsamt med anledning av den ganska vida tolkningen av de kommersiella och finansiella riskerna hänförliga till försäljningen av de varor och tjänster som omfattas av agentavtalet, inklusive marknadsspecifika investeringar, som måste bäras av huvudmannen. Men hänsyn till de marknadsspecifika investeringarna måste huvudmannen ersätta alla investeringar som krävs för att bedriva verksamhet på den relevanta marknaden. Med andra ord innebär detta att bara investeringar som uteslutande är hänförliga till distributionen av särskiljbara produkter som sker utanför ramen för agentavtalet inte omfattas av denna skyldighet.

För att avsluta detta avsnitt med någonting positivt så bekräftar de vertikala riktlinjerna att ett avtal inte nödvändigtvis är uteslutet från undantaget om agenten förvärvar äganderätten av varorna under en mycket kort tid när varorna säljs för huvudmannens räkning.

Konkurrensklausuler

Efter agentförhållanden fokuserade nedräkningarna på konkurrensklausuler, antingen konkurrensklausuler under avtalstiden (se DLC nedräkning nr 6) eller efter avtalstiden (se DLC nedräkning nr 7). Utifrån utkastet till de nya vertikala riktlinjerna var förväntningen att regelverket i stort sett skulle vara oförändrat. Detta har nu bekräftats:

Definitionen av en konkurrensklausul fortsätter att omfatta två typer av skyldigheter: enmärkesförsäljning och 80 %-regeln.
Konkurrensklausuler ska fortfarande i princip vara begränsade till en löptid om fem år för att omfattas av undantaget i VBER. Konkurrensklausuler som är underförstått förlängningsbara (dvs. förlängs automatiskt) utöver en period som överskrider fem år kan också vara undantagna under förutsättning att distributören effektivt kan byta till en konkurrerande leverantör. Detta betyder att distributören måste få möjligheten att säga upp avtalen med en skälig uppsägningstid och utan att det medför orimliga kostnader.
Nya VBER undantar konkurrensklausuler efter avtalstiden enligt de strikta och kumulativa villkor som gällde tidigare.

Särskilt allvarliga begränsningar (1): Vertikal prisstyrning

Nedräkningarna fortsatte därefter med VBER:s huvudnummer, nämligen de särskilt allvarliga begränsningarna. Efter en allmän introduktion (se DLC nedräkning nr 8) diskuterade vi vertikal prisstyrning (Eng. resale price maintenance, förtkortat ”RPM”) (se DLC nedräkning nr 9), dubbel prissättning (se DLC nedräkning nr 10) och likvärdighet (se DLC nedräkning nr 11).

Det som var nytt jämfört med den tidigare VBER är artikel 4.e: förhindrandet av att distributören eller dennes kunder effektivt använder internet för att sälja avtalsvarorna eller -tjänsterna är numer uttryckligen svartlistat som en otillåten områdes- eller kundbegränsning.

I övrigt är de särskilt allvarliga begränsningarna i artikel 4 i stort sett oförändrade, även om den nu skiljer på exklusiv distribution, selektiv distribution och fri distribution. Den uppmärksamme läsaren kommer dock att notera att den faktiska skiljelinjen är mellan selektiv och icke-selektiv distribution eftersom listorna med särskilt allvarliga begränsningar för exklusiv eller fri distribution är identiska.

Vad gäller vertikal prisstyrning är följande tillägg värda att nämna:

En tillhandahållare av förmedlingstjänster på internet utgör en leverantör, vilket innebär att aktören inte går införa fasta eller lägsta försäljningspriser för de transaktioner som förmedlas.
Införandet av regler för lägsta annonserat pris (Eng. minimum advertised price, MAP) utgör vertikal prisstyrning.
I ett fullgörandeavtal där kunden väljer det företag som ska tillhandahålla tjänsten som ska verkställas kan införandet av ett återförsäljningspris begränsa konkurrensen för tillhandahållandet av fullgörandetjänsten och därmed utgöra vertikal prisstyrning.
Prisövervakning är inte i sig vertikal prisstyrning, men det ökar pristransparensen och kan därför underlätta vertikal prisstyrning.
De nya vertikala riktlinjerna lämnar ytterligare ett exempel på vertikal prisstyrning som kan leda till effektivitetsvinster: ett lägsta försäljningspris eller ett lägsta annonserat pris kan användas för att förhindra en viss distributör från att regelbundet använda en produkt som en lockvara eftersom detta kan skada varumärket och leda till en minskad efterfrågan.

Vad gäller internetförsäljning är det nya regelverket mer flexibelt i relation till dubbel prissättning och det tidigare kravet på likvärdighet:

Dubbel prissättning för produkter som säljs på internet eller i fysisk butik, dvs. att ett annat grossistpris tillämpas för produkter som säljs på internet än de som säljs i fysisk butik, utgör bara en särskilt allvarlig begränsning om syftet är att hindra köparens effektiva användning av internet, inte om det syftar till att stimulera eller ersätta en skillnad i investeringar i köparens försäljningskanaler på internet eller i fysisk butik.
Detsamma gäller för kravet på likvärdighet. En leverantör har hädanefter möjligheten att införa olika selektiva kriterier i e-handelskanalen som skiljer sig mot de som ställs på i den fysiska försäljningskanalen, under förutsättning att kriterierna för e-handelskanalen inte syftar till att hindra auktoriserade distributörer från att sälja avtalsvarorna på internet.

Särskilt allvarliga begränsningar (2): Begränsningar av aktiv försäljning

Därefter handlade nedräkningarna om villkoren för att lagligen införa begränsningar av aktiv försäljning mot exklusivt tilldelade områden eller kundgrupper: nr 12 handlade om exklusivitetsvillkoret, nr 13 handlade om villkoret om parallellt införande och nr 14 handlade om förlängningsförbudet.

Innan dessa villkor gås igenom är det värt att notera att begreppen aktiv och passiv försäljning numera finns definierade i VBER och att definitionen av aktiv försäljning bekräftar att specifika former av marknadsföring på internet (användningen av språk och domännamn) kan utgöra aktiv försäljning om marknadsföringen specifikt riktar sig till ett visst område eller kundgrupp.

Nya VBER finjusterar villkoren för att införa begränsningar av aktiv försäljning för att bättre skydda exklusiva distributörer och deras investeringar samtidigt som den tillåter mer inommärkeskonkurrens genom delad exklusivitet:

Definitionen av exklusivitet bekräftar att exklusivitetsvillkoret omfattar möjligheten till delad exklusivitet nu när en leverantör får tilldela ett område eller kundgrupp till högst fem distributörer.
Kravet om parallellt införande, vilket ofta ställer till praktiska problem, är här för att stanna: VBER föreskriver otvetydigt att leverantören måste införa den aktiva försäljningsbegränsningen för alla sina andra köpare.
Nya VBER mjukar upp förlängningsförbudet. Enligt det nya regelverket tillåts leverantörer att införa en begränsning av aktiv försäljning inte bara gentemot mot sina köpare, utan också köparens direkta kunder.

Dubbel distribution

I nedräkningarna om dubbel distribution diskuterades den planerade utvidgningen av undantaget för grossister och importörer (se DLC nedräkning nr 15), införandet av en marknadsandelströskel (se DLC nedräkning nr 16) och hur informationsutbyte vid dubbel distribution ska hanteras (se DLC nedräkning nr 17 och 18).

De viktigaste inslagen i det nya regelverket för dubbel distribution är:

Artikel 2.4.a i nya VBER utvidgar skyddsnätet för (icke-ömsesidiga) vertikala avtal som ingås mellan konkurrenter, så länge som köparen inte konkurrerar med leverantören på uppströmsmarknaden där köparen köper de avtalade varorna. Uppströmsmarknaden kan vara den nivå där leverantören är aktiv som tillverkare, importör eller grossist.
Informationsutbyte inom ramen för dubbel distribution är undantaget från VBER:s skyddsnät endast om det (i) inte är direkt hänförligt till införandet av det vertikala avtalet eller (ii) inte är nödvändigt för att förbättra produktionen eller distributionen av avtalsvarorna, eller (iii) inte uppfyller något av dessa två villkor. De nya vertikala riktlinjerna (se punkterna 99–100) klargör vilken typ av informationsutbyte som sannolikt eller sannolikt inte uppfyller dessa villkor och vilka försiktighetsåtgärder som parter kan vidta om deras informationsutbyte inte omfattas av undantaget i nya VBER (brandväggar).

Vertikala avtal avseende förmedlingstjänster på internet omfattas inte av VBER:s skyddsnät om tillhandahållaren av förmedlingstjänsterna på internet konkurrerar på den relevanta marknaden för försäljning av de förmedlade varorna eller tjänsterna. I korthet kräver hybridplattformar ett individuellt undantag. Intressant nog kommer inte EU-kommissionen att prioritera tillsynsåtgärder avseende hybridplattformar om en leverantör tillåter sina köpare att använda sin webbutik, men inte tillåter att webbutiken används för att erbjuda konkurrerande varumärken och leverantören inte på annat sätt är aktiv på den relevanta marknaden för tillhandahållandet av förmedlingstjänster på internet (se punkt 109 i de nya vertikala riktlinjerna). Detta gynnar små och medelstora företag som är aktiva på internet huvudsakligen eller uteslutande via leverantörens webbplats och var ett förslag från Distribution Law Center i dess kommentarer på utkastet till det nya avsnittet om dubbel distribution.

Bättre skydd för selektiv distribution

Nedräkningarna behandlade också ett antal planerade förändringar för selektiv distribution (se DLC nedräkning nr 19) och för hybriddistributionssystem, dvs. kombinerade distributionssystem (se DLC nedräkning nr 20).

Distribution Law Center är nöjdt med att nya VBER tillåter ett bättre skydd av auktoriserade distributörer när en leverantör tillämpar ett selektivt distributionssystem i ett visst område och exklusiv eller fri distribution i andra områden, till exempel för att gradvis börja införa ett selektivt distributionssystem i EU.

För att skydda auktoriserade distributörer från försäljning till icke-auktoriserade distributörer i området där leverantören tillämpar ett selektivt distributionssystem kan ett sådant system från och med nu begränsa aktiv och passiv försäljning från alla andra distributörer och dess kunder (dvs. inte bara de direkta kunderna utan alla kunder) till icke-auktoriserade distributörer som finns i det området. Detta är en stor förbättring för att förstärka ett selektivt distributionssystems slutna karaktär.

E-handel

Eftersom nedräkningarna om e-handel framförallt publicerades efter antagandet av nya VBER och de vertikala riktlinjerna innehöll nedräkningarna en användbar översikt över de tillämpliga reglerna som är hänförliga till begränsningar eller förbud av försäljning på e-handelsplattformar (se DLC nedräkning 22) och förbud mot prisjämförelsetjänster (se DLC nedräkning nr 23).

Sammanfattningsvis bör leverantörer som säljer produkter på internet ha följande principer i åtanke:

I de nya vertikala riktlinjerna (se punkt 208) föreskrivs att begränsningar som är hänförliga till användningen av en viss försäljningskanal på internet, såsom e-handelsplattformar, generellt sett kan dra nytta av VBER under förutsättning att begränsningarna inte utgör särskilt allvarliga begränsningar och förhindrar distributörens eller kundernas effektiva användning av internet. Detta kommer generellt sett inte vara fallet när distributören förblir oförhindrad att tillhandahålla sin egen webbutik och kan bedriva marknadsföring på internet.
EU-kommissionen är mindre tolerant när det gäller förbud mot användningen av prisjämförelsetjänster som en hel marknadsföringskanal. Ett sådant förbud utgör en särskilt allvarlig begränsning. Ett förbud mot användningen av vissa prisjämförelsetjänster eller begränsningar av användningen av prisjämförelsetjänster baserat på kvalitetskrav utgör inte ett absolut förbud och kan därför dra nytta av nya VBER (återigen under förutsättning att förbudet inte syftar till att hindra distributörernas och deras kunders effektiva användning av internet).

Ovanstående regler tillämpas på vertikala avtal som omfattas av VBER. När så inte är fallet (tex. därför att marknadsandelen överstiger 30 %) är rekommendationen att noggrant överväga ett införande av någon av de ovan nämnda begränsningarna. De nya vertikala riktlinjerna (se punkterna 340–342 och 353–355) kan vara behjälpliga för bedömningen av om en begränsning som införts kan dra nytta av ett individuellt undantag enligt artikel 101.3 FEUF.

Återkallelse i enskilda fall

Slutligen återfinns EU-kommissionens eller en nationell konkurrensmyndighets befogenhet att återkalla fördelen av ett gruppundantag i enskilda fall. Denna befogenhet återfinns i den grundläggande förordningen för införandet av artikel 101 och 102 FEUF, dvs. i artikel 29 i förordning 1/2003. I de nya gruppundantagsförordningarna (se t.ex. utkasten till de horisontella gruppundantagsförordningarna) finns nu möjligheten till att återkalla fördelen med gruppundantaget i själva gruppundantaget. I artikel 6 i nya VBER föreskrivs möjligheten att återkalla gruppundantaget för en starkt koncentrerad marknad för förmedlingstjänster på internet där köpare använder flera leverantörer av förmedlingstjänster på internet som tillämpar strikta paritetsförpliktelser, vilket skulle kunna leda till en situation där dessa köpare hindras från att erbjuda, sälja eller återförsälja produkter till slutanvändare på mer förmånliga villkor i sina direkta försäljningskanaler.

Vad händer härnäst?

Detta är den sista nedräkningen som avslutar genomgången av skillnaderna mellan den tidigare och nya VBER. Nedräkningen inför den nya VBER och vertikala riktlinjerna slutar här.

Vi hoppas att du har uppskattat detta lika mycket som vi har.

Även om nedräkningen slutar här har vår resa för de kommande 12 åren bara börjat. Tillsammans med er ser vi framemot att se vilken inverkan som de nya reglerna kommer att ha på den dagliga verksamheten för miljontals europeiska företag och vilka problem eller frågor som kommer att uppstå framöver.

Konsekvenserna kommer att vara ämnet för en ny serie som Distribution Law Center kommer att lansera i september. Varje månad kommer vi att ta upp en konkret fråga som kommer från näringslivet och förklara de tillämpliga reglerna på ett praktiskt sätt. Håll ögonen öppna för uppdateringar i september.

Den slutliga versionen av VBER och de vertikala riktlinjerna har trätt i kraft.

Vill du veta mer? Stay tuned…

Besök gärna Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.