”Vertikal” i blickfånget: översikt av olika distributionssystem

Vad handlar det om?

Innan vi dyker ner i de enskilda konkurrensbegränsningar som typiskt sett återfinns i vertikala avtal så är det först lämpligt att fokusera på de vanligaste distributionssystemen. Det avser exklusiv distribution, icke-exklusiv eller fri distribution, selektiv distribution, franchising och agentupplägg. Leverantörer kan välja att tillämpa ett enda distributionssystem som omfattar hela EES, men kan även välja att kombinera olika distributionssystem. Det är t.ex. fallet om en leverantör tillämpar icke-exklusiv distribution i vissa delar av EES och selektiv distribution i andra delar.

Ett alternativ (med viktiga konkurrensrättsliga inverkningar) är att organisera distributionen av varor eller tjänster genom vertikal integration. Vertikal integration innebär att distributionen sköts antingen direkt av leverantören eller genom ett eller flera dotterbolag som leverantören kontrollerar.

En sådan situation, med vertikal integration, omfattas inte av artikel 101.1 FEUF (den artikel i fördraget som handlar om konkurrensbegränsande avtal) eller motsvarande svensk bestämmelse i 2 kap. 1 § Konkurrenslagen. Anledningen är enkel. Tillämpningen av artikel 101 FEUF, och motsvarande svensk bestämmelse, kräver att åtminstone två självständiga företag är delaktiga. Företag som är del av samma koncern utgör ett enda företag enligt konkurrensrätten. Vid vertikal integration är det därför endast ett enda företag som är involverat och förbudet i artikel 101 FEUF är helt enkelt inte tillämpligt. Det innebär att det saknas anledning att överväga ett gruppundantag i en sådan kontext. Vertikal integration är således en giltig strategi för att undvika eller i vart fall minska konkurrensrättsliga problem i vertikala förhållanden.

Vad gäller nu?

Förordning 330/2010, är den nu gällande gruppundantagsförordningen. Den hänvisas ofta till som VBER (Vertical Block Exemption Regulation) eller VGUF (Vertikala GruppUndantagsFörordningen) på svenska och den är tillämplig på alla de distributionssätt som redogjordes för ovan. Förordningen är också tillämplig på franchising även om det inte framgår uttryckligen av förordningen.

Det saknas därför anledning att föredra ett visst distributionssätt framför ett annat i syfte att dra fördel av det skyddsnät (safe harbour) som gruppundantaget innebär. Djävulen sitter istället i detaljerna. De begränsningar som kan införas inom ramen för gruppundantaget kommer att bero på vilket distributionssätt man valt. En pragmatisk uppdelning är att skilja på selektiva distributionsavtal och icke selektiva distributionsavtal. De individuella begränsningar som drar fördel av gruppundantaget skiljer sig nämligen åt beroende på om distributionsavtalet faller inom den ena eller andra kategorin.

Definitionen av ett icke selektivt distributionsavtal är ganska okomplicerad, det omfattar alla distributionsavtal som inte ingår i definitionen av ett selektivt distributionssystem i förordning 330/2010. Ett selektivt distributionssystem är definierat som alla system ”där leverantören åtar sig att, antingen direkt eller indirekt, sälja avtalsvarorna eller avtalstjänsterna endast till återförsäljare som valts ut på grundval av särskilda kriterier och där dessa återförsäljare åtar sig att inte sälja dessa varor eller tjänster till icke auktoriserade återförsäljare inom det område som leverantören har reserverat för att driva detta system”. I framtida nedräkningar kommer vi att återkomma till denna definition och analysera den mer i detalj.

Framtiden från och med den 1 juni 2022?

EU-kommissionens nuvarande förslag till den framtida gruppundantagsordningen förändrar inte omfånget av de olika distributionssystemen som räknades upp inledningsvis. Den grundläggande distinktionen mellan selektiva och icke selektiva distributionssystem kommer att vara tillämplig. Dessutom är definitionen av ett selektivt distributionssystem oförändrad. Vi förväntar oss att denna inställning kommer att vidhållas i det uppdaterade förslag som publiceras 2022.

Mot denna bakgrund är det något överraskande att texten i nuvarande utkasten till förordning och riktlinjer uttryckligen hänvisar till en tredje kategori av distributionsavtal, nämligen de som är varken exklusiva eller selektiva, dvs. så kallad ”fri distribution”. De individuella begränsningar som utgör särskilt allvarliga begränsningar, dvs. som är förbjudna, är identiska med de som utgör särskilt allvarliga begränsningar för exklusiva distributionsavtal. I verkligheten så ingår därför både exklusiv och fri distribution i samma kategori av icke selektiva avtal för vilka samma individuella begränsningar måste undvikas (dvs. de särskilt allvarliga begränsningarna). Både legalt och praktiskt kommer ingenting att ändras jämfört med nu gällande regler, även om det kan tyckas så.

Vad innebär detta i praktiken?

Utifrån EU-kommissionens nuvarande förslag kommer det inte finnas ett behov av att ändra de distributionssystem som används av leverantörer just nu. Gruppundantagets räckvidd kommer vara lika bred som under nu gällande förordning 330/2010. Det grundläggande valet förblir mellan antingen ett selektivt system eller ett icke selektivt system.

Vad är bedömningen?

Eftersom gruppundantaget alltjämt är ett av de viktigaste instrumenten inom konkurrensrätten för att säkerställa giltigheten av distributionsavtal är det fortsatt breda tillämpningsområdet i EU-kommissionens nuvarande förslag välkommet. Det skulle vara beklagligt, som det var under de första årtiondena med EU:s konkurrensrättsregler, om parter skulle välja ett visst distributionssystem i syfte att tillämpa ett gruppundantag (vars tillämpningsområde var mycket smalare då) istället för att fatta beslut om val av distributionssystem utifrån ekonomiska och kommersiella grunder.

Vi skulle rekommendera att den egna kategorin för fri distribution i listan med särskilt allvarliga begränsningar i artikel 4 i utkastet till ny förordning togs bort i det uppdaterade förslaget. För att göra den framtida gruppundantagsförordningen så användarvänlig som möjligt skulle det vara bra att uttryckligen införa en enkel distinktion mellan selektiva och icke selektiva distributionsavtal. Denna rekommendation förändrar inte utkastet till ny gruppundantagsförordning, men skulle istället göra det tydligare för företag och de som använder detta rättsliga instrument.

Den slutliga versionen av nya VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Nästa inlägg i DLCs nedräkning kommer om två veckor. Vill du ha det skickat direkt till dig, anmäl dig till sanna.widen@cederquist.se. I väntan på nästa del, besök gärna Distribution Law Center (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn page för mer information om de regler som gäller för vertikala avtal, både från ett konkurrensrättsligt och civilrättsligt perspektiv. 27 specialiserade team inom EES jobbar för att DLC ska bli din favoritplattform för information och vägledning i dessa frågor.