”Vertikaler” i blickfånget: Agentförhållande (agenter med dubbla roller)

Vad handlar det om?

Under de senaste åren har det funnits en trend att, som en del av en kommersiell strategi, kombinera agentförhållande och distributionsmodeller. Beroende på typen varor eller kunder har det särskilt handlat om att en affärspartner blir ombedd av en och samma leverantör att agera som både dess oberoende distributör och som dess handelsagent. Sådana affärspartners kallas ofta för ”agenter med dubbla roller”.

Låt oss exemplifiera. En leverantör av köksutrustning förlitar sig på oberoende distributörer för distributionen av majoriteten av sina varor. För en ny innovativ typ av köksfläkt vill leverantören ha en nära kontroll över lanseringen och särskilt över prisnivån, distributionskanalerna och kundrelationerna. Den distributör som är intresserad av att delta i lanseringen erbjuds därför att göra det som handelsagent och inte som oberoende distributör.

Nyckelfrågan i detta sammanhang är om och under vilka omständigheter som affärspartnern kan anses vara en äkta agent (ur ett konkurrensrättsligt perspektiv) för den nya köksfläkten trots den blandade rollen. Så som framgår i DLC nedräkning 4 är det äkta agenttestet bara uppfyllt om agenten inte bär några eller enbart obetydliga risker som är förenade med transaktionerna som ingås eller förhandlas för huvudmannens räkning.

Svårigheten med tillämpningen av testet i denna situation är att skilja mellan investeringar och kostnader som är hänförliga till agentupplägget och till det oberoende distributörskapet. Detta gäller särskilt vid marknadsspecifika investeringar, det vill säga investeringar i försäljningsarbetet eller investeringar som är direkt hänförliga till transaktionerna så som utrustning, lokaler eller utbildning av personal.

Vad gäller nu?

Det finns ingen relevant vägledning för agenter med ”dubbla roller” i nuvarande VBER eller i de vertikala riktlinjerna.

Efter antagandet av VBER och de vertikala riktlinjerna verkar det ha funnits en växande oro hos EU-kommissionens Generaldirektorat för konkurrens för att agentförhållandet kan utlösa spridningseffekter på affärspartnerns roll som oberoende distributör. Om affärspartnern kan kvalificeras som en äkta agent får leverantören bestämma priset på varorna (i vårt exempel den nya köksfläkten) och begränsa till vilka kunder som försäljningen sker. Den förmodade konkurrensrättsliga risken är att agenten motiveras att sätta högre priser för annan köksutrustning som den säljer som oberoende distributör. Med andra ord skulle genomförandet av prispolicyn som agenten måste följa enligt agentavtalet medföra högre priser för de andra varorna.

EU-kommissionen upprättade 2021 ett arbetsdokument (Eng: Working paper) angående “Distributors that also act as agents for certain products for the same supplier”. Arbetsdokumentet återspeglar de ovan nämnda farhågorna och ger en ram för bedömningen av agenter med ”dubbla roller”.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

Arbetsdokumentet återspeglas i hög grad i det nuvarande förslaget till vertikala riktlinjer.

Enligt förslaget kan en oberoende distributör också agera som en agent för andra varor eller tjänster till samma leverantör förutsatt att följande villkor är uppfyllda:

• Det måste vara möjligt att effektivt fastställa de kommersiella och finansiella risker som är hänförliga till agentförhållandet. Det är till exempel fallet när agentförhållandet rör varor eller tjänster som har ytterligare funktioner eller nya egenskaper.
• Den oberoende distributören måste vara genuint fri att ingå agentavtalet. En leverantör kan till exempel inte hota om att säga upp eller försämra avtalsvillkoren i distributionsavtalet om distributören inte går med på agentupplägget.
• Alla relevanta kommersiella och finansiella risker (inklusive marknadsspecifika investeringar) som är hänförliga till varorna eller tjänsterna som omfattas av agentavtalet måste bäras av huvudmannen, dvs. leverantören.

Vad gäller marknadsspecifika investeringar föreslår det nuvarande förslaget till vertikala riktlinjer att huvudmannen ska ersätta investeringar som görs inom ramen för agentens verksamhet. Enbart de investeringar som enbart avser försäljning av särskiljbara produkter (även inom samma produktmarknad) som görs i rollen som oberoende distributör behöver inte ersättas.

Det exempel som ges i utkastet till de vertikala riktlinjerna tillämpar dock dessa principer mycket strikt. Även för särskiljbara produkter som hör till samma produktmarknad verkar regeln vara att de marknadsspecifika investeringarna som är relaterade till hela produktmarknaden måste täckas helt och hållet av leverantören. Om en sådan förutsättning inte är uppfylld verkar regeln utesluta möjligheten att kvalificeras som en äkta agent.

Rent konkret betyder detta för vårt exempel att en huvudman inte bara måste betala för butiksinredningen eller marknadsföringsinvesteringarna som är hänförliga till den nya innovativa köksfläkten, utan även för andra köksfläktsmodeller som är sålda av agenten men i dess roll som en oberoende distributör. Huvudmannen behöver inte bekosta andra investeringar som avser annan köksutrustning så som diskmasker eller ugnar.

Vad gäller i praktiken?

Testet för att utgöra en äkta agent (i ett scenario med ”dubbla roller”) blir mycket betungande och kostsamt. För att organisera lanseringen av en viss vara med hjälp av en äkta agent måste leverantören i princip täcka alla marknadsspecifika investeringar som görs på den produktmarknad som produkten hör till.

Bedömningen?

Det är svårt att förstå varför den oro som beskrivits ovan (spridningseffekter för prissättning som oberoende distributör) leder till en extrem position vad gäller de marknadsspecifika investeringarna som leverantören ska stå för. Om agentscenariot används för att sätta prispress inom ramen för ett oberoende distributörskap är det lämpliga sättet att hantera detta med hjälp av vertikal prisstyrning (Eng. resale price maintenance). Den lösning med ”kostnadsfördelningen” som har valts är helt enkelt en bromskloss för situationer med ”dubbla roller”. Det finns två skäl för detta: kostnaderna är för höga och, när det blir fel, så blir konsekvenserna för allvarliga (upplägget är inte förenligt med gruppundantagets svarta lista).

Det är tveksamt om det valda tillvägagångssättet är förenligt med EU-domstolens rättspraxis. För att följa rättspraxisen skulle ett test om orsakssambandet (”but for test”) vara tillräckligt: tänk ett scenario där agentförhållandet inte finns och de kostnader som då inte skulle finnas. Det är dessa kostnader som leverantören måste täcka.

Det faktum att denna kritik är berättigad bevisas om man tänker på ett scenario där leverantörer inte utser en egen distributör utan istället utser en konkurrents distributör som sin (äkta) agent. I ett sådant scenario skulle leverantören enbart behöva täcka de marknadsspecifika investeringarna som är hänförliga till agentförhållandet och inte de investeringar som är gjorda av distributören med hänsyn till konkurrentens varor som tillhör samma produktmarknad. Detta är helt enkelt inte logiskt och inte heller förenligt med skadeteorin som utgör grunden för att motivera kravet på den extrema kostnadsfördelningen för att uppfylla kravet för en äkta agent.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.