”Vertikaler” i blickfånget: dubbel distribution Informationsutbyte (artikel 2.7 vber)

Vad handlar det om?

Dubbel distribution är när en leverantör säljer produkter eller tjänster både själv i eget namn och genom oberoende distributörer och därmed konkurrerar med dessa oberoende distributörer på nedströmsmarknaden. Ett klassiskt exempel är en tillverkare av ett klädmärke som säljer kläderna i egna butiker men som även förlitar sig på oberoende återförsäljare som säljer kläderna i sina butiker.

Dubbel distribution är knappast ett nytt fenomen. Redan 2010 användes det av tillverkare av olika anledningar, för att föregå med gott exempel för sina oberoende distributörer i så kallade flaggskeppsbutiker, för att erbjuda fler valmöjligheter åt slutkunder osv. Under det senaste årtiondet har dock dubbel distribution blivit allt viktigare på grund av den betydande ökningen av onlineförsäljning.

Den ökade användningen av dubbel distribution har fått EU-kommissionen att undersöka om det befintliga regelverket fortfarande är anpassat för de förändrade marknadsvillkoren, men det har också fått intressenter att peka på vissa brister i det rättsliga regelverket. Denna nedräkning handlar om informationsutbyte inom ramen för dubbel distribution, framförallt med beaktande av leverantörer av förmedlingstjänster på internet eller tredjepartsplattformar.

En leverantör av förmedlingstjänster på internet tillhandahåller en hybridplattform när den å enda sidan tillhandahåller förmedlingstjänster på internet (plattformen) och å andra sidan även säljer varor eller tjänster på sin egen plattform i konkurrens med de företag som använder plattformen.

Detta särskilda konkurrensförhållande mellan två användare av plattformen kan leda till horisontella konkurrensproblem när en av användarna äger plattformen. Till exempel beslutade EU-kommissionen 2019 att inleda en utredning (som fortfarande pågår) av Amazon. EU-kommissionen är orolig över att standardavtalen mellan Amazon och säljare på plattformen gör det möjligt för Amazon att använda konkurrenskänslig information om dess konkurrenters aktiviteter på plattformen.

Vad gäller nu?

För närvarande framgår det varken av den vertikala gruppundantagsförordningen (”VBER”, eller ”VGUF” på svenska) eller de vertikala riktlinjerna om gruppundantaget omfattar vertikala avtal mellan en leverantör av förmedlingstjänster på internet som även säljer varor eller tjänster i konkurrens med företag till vilka leverantören tillhandahåller sådana tjänster (en hybridplattform) och de företag som säljer varor eller tjänster på plattformen. Enligt artikel 2.4 första meningen VBER anges att gruppundantaget inte är tillämpligt på avtal mellan konkurrenter.

I fallet med en hybridplattform så konkurrerar leverantören av onlineförmedlingstjänsterna (som också säljer produkter eller tjänster) och de säljare som använder plattformen.

Frågan är därför om undantaget för dubbel distribution enligt artikel 2.4 andra meningen VBER är tillämpligt även för hybridplattformar. En skillnad mellan dubbel distribution och en hybridplattform är att inom ramen för dubbel distribution använder de konkurrerande parterna olika distributionskanaler. När det gäller hybridplattformar däremot är plattformen den enda distributionskanalen som används av både leverantören av plattformen och dennes konkurrerande säljare på plattformen.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

Artikel 2.7 i utkastet till nya VBER klargör att undantaget för dubbel distribution i artikel 2.4 andra meningen VBER inte kommer att tillämpas på hybridplattformar. Därför kommer vertikala avtal mellan en leverantör av förmedlingstjänster på internet med en hybridfunktion och företag till vilka leverantören tillhandahåller förmedlingstjänsterna inte att omfattas av gruppundantaget i VBER. Definitionen av en leverantör av förmedlingstjänster på internet (artikel 1.1.d i utkastet till nya VBER) är brett och verkar till exempel omfatta tillverkare och handlare som öppnar upp sin egen handelsplattform för andra handlare som erbjuder konkurrerande varor eller tjänster.

Vad gäller i praktiken?

Vertikala avtal mellan en hybridplattform och dess användare måste bedömas från fall till fall, särskilt med hänsyn till de vertikala riktlinjerna och de horisontella riktlinjerna. Denna bedömning måste omfatta alla delar av avtalsrelationen mellan leverantören av förmedlingstjänster på internet som har en hybridfunktion och de företag till vilka förmedlingstjänster på internet tillhandahålls, inklusive till exempel informationsutbyte mellan dessa parter.

Bedömningen?

Artikel 2.7 i utkastet till nya VBER ger viss klarhet kring bedömningen av vertikala avtal som ingåtts mellan en leverantör av förmedlingstjänster på internet och företag som säljer varor eller tjänster på plattformen i konkurrens med leverantören av tjänsterna.

Några frågor kvarstår dock. Artikel 2.7 i utkastet till nya VBER föreskriver att artikel 2.4 i utkastet till nya VBER (undantag för dubbel distribution) inte ska tillämpas, men artikel 2.5 i utkastet till nya VBER (om informationsutbyte) omfattas inte. Detta tyder på att leverantörer av förmedlingstjänster på internet fortfarande kan dra nytta av VBER om de följer reglerna för informationsutbyte som artikel 2.5 i utkastet till nya VBER hänvisar till. Punkt 92 i utkastet till de vertikala riktlinjerna pekar dock i en annan riktning och antyder att det i alla fall krävs en bedömning från fall till fall. Denna möjliga inkonsekvens bör åtgärdas i de slutliga texterna.

Punkt 92 i utkastet till de vertikala riktlinjerna anger att vertikala avtal mellan en hybridplattform och dess användare måste bedömas från fall till fall och hänvisar till avsnitt 8 i de vertikala riktlinjerna. Avsnitt 8 i de vertikala riktlinjerna innehåller dock bara allmänna riktlinjer för bedömningen av vertikala avtal enligt artikel 101 FEUF. Avsnittet ger ingen vägledning i det särskilda fallet med vertikala avtal mellan en leverantör av förmedlingstjänster på internet med en hybridfunktion och de företag till vilka leverantören tillhandahåller sådana tjänster. Det är därför fortfarande oklart hur detta huvudområde för vertikala avtal ska bedömas, detta gäller särskilt till exempel vilken typ av information som kan utbytas mellan en hybridplattform och dess användare.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.