”Vertikaler” i blickfånget: Generellt om särskilt allvarliga begränsningar

Vad handlar det om?

Vertikala avtal innehåller ofta ett stort antal bestämmelser som reglerar olika aspekter i ett vertikalt förhållande. Enligt EU:s konkurrensregelverk får dock vissa bestämmelser inte ingå i distributionsavtal eftersom de hämmar konkurrensen i en sådan utsträckning att de inte kan tillåtas. Sådana bestämmelser kallas för särskilt allvarliga begränsningar (”hardcore restrictions”). Särskilt allvarliga begränsningar kan införas såväl direkt som indirekt, vilket gör bedömningen ännu mer komplicerad även om utfallet är detsamma.

Om en särskilt allvarlig begränsning ingår i ett vertikalt avtal får det till effekt att gruppundantaget inte längre är tillämpligt på avtalet som helhet. I ett sådant fall kan avtalet fortfarande omfattas av ett individuellt undantag enligt artikel 101.3 FEUF, men när det kommer till särskilt allvarliga begränsningar finns det en motbevisbar presumtion om att sådana villkor inte uppfyller förutsättningarna för ett undantag enligt artikel 101.3 FEUF. Detta innebär att det är en utmaning att omfattas av ett individuellt undantag och det förekommer endast i exceptionella fall. Det är därför väldigt viktigt att i praktiken ha en klar förståelse av vad särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar innebär, så att de kan undvikas när vertikala avtal upprättas.

Vad gäller nu?

Enligt nuvarande VBER (eller ”VGUF” på svenska) finns fem typer av begränsningar som är att anse som särskilt allvarliga begränsningar och som gör att gruppundantaget inte blir tillämpligt. De särskilt allvarliga begränsningarna anges i artikel 4 i nuvarande VBER.

Enligt artikel 4.a VBER är det förbjudet att begränsa en köpares möjlighet att själv bestämma sitt försäljningspris, så kallad vertikal prisstyrning eller resale price maintenance (”RPM”). Detta omfattar både införandet av ett fast eller lägsta återförsäljningspris men även att ställa krav på en fast eller lägsta marginal.

Enligt artikel 4.b VBER är bestämmelser som innebär områdesskydd och uppdelning av kunder (med vissa undantag) förbjudna. Eftersom internet gör det möjligt för en distributör att nå en större och en mer varierad kundkrets än genom mer traditionella försäljningsmetoder anser EU-kommissionen att det finns ett antal begränsningar av försäljning på internet som utgör särskilt allvarliga begränsningar (se punkt 52 i de vertikala riktlinjerna). Ett exempel på en sådan särskilt allvarlig begränsning är dubbel prissättning (”dual pricing”). Dubbel prissättning är då distributören får betala ett högre pris för produkter som avses att säljas på internet än för produkter som avses att säljas i fysisk butik.

Enligt artikel 4.c VBER är det förbjudet att hindra aktiv eller passiv försäljning till slutkunder för medlemmar i ett selektivt distributionssystem. Vad gäller internetförsäljning anser EU-kommissionen att en skyldighet som avhåller medlemmar i ett selektivt distributionssystem från att använda internet genom att det införs villkor för internetförsäljning som inte övergripande motsvarar de villkor som införs för försäljning i en fysisk butik utgör särskilt allvarliga begränsningar (se punkt 56 i de vertikala riktlinjerna).

Enligt artikel 4.d VBER är det förbjudet att begränsa korsvisa leveranser mellan distributörer i ett selektivt distributionssystem.

Slutligen är det enligt artikel 4.e VBER förbjudet att begränsa leverantörens möjlighet att sälja komponenter som utgör reservdelar till slutkund eller till reparatörer eller andra tjänsteleverantörer som inte fått i uppdrag av köparen att reparera eller underhålla varor.

Framtiden efter den 1 juni 2022?

Först och främst kan konstateras att det nuvarande förslaget om den nya VBER och de vertikala riktlinjerna innehåller vissa förändringar, men generellt sett kommer de särskilt allvarliga begränsningarna i artikel 4 att vara oförändrade.

Artikel 4.a i utkastet till nya VBER är oförändrad och därmed kommer de grundläggande reglerna om vertikal prisstyrning fortsatt vara tillämpliga. Dock innehåller förslaget till de nya vertikala riktlinjerna vissa förändringar vad gäller prisövervakning, fullgörandeavtal och förfaranden om lägsta marknadsförda pris. Se till att läsa DLC nedräkning 9 om du vill veta vad som troligtvis kommer att förändras i och med nya VBER.

Eftersom e-handels betydelse ökar är EU-kommissionen fortsättningsvis uppmärksam på den och gör vissa förändringar i det nuvarande regelsystemet för att göra denna distributionskanal ännu mer tillgänglig. Det nuvarande förslaget till nya vertikala riktlinjerna innehåller en intressant förändring i förhållningssättet till dubbel prissättning då EU-kommissionen anger att upplägget med dubbel prissättning i vissa fall kan omfattas av VBER:s skyddsnät (”safe harbour”). Missa inte DLC nedräkning 10 om du vill veta mer. Vad gäller likvärdighetsprincipen verkar EU-kommissionen röra sig i en ny riktning genom att fokusera på den faktiska begränsningen av användningen av internet. I de nuvarande förslagen till de vertikala riktlinjerna överges likvärdighetstestet för hybriddistribution. I DLC nedräkning 11 kommer detta att diskuteras mer i detalj.

Villkoren för att införa en begränsning avseende områdesskydd och uppdelning av kunder (se artikel 4.b.i i utkastet till nya VBER) genomgick en uppdatering för att göra undantaget mer tilltalande och enklare att tillämpa i praktiken. Ändringarna omfattar möjligheten att dela exklusivitet, ett eventuellt avskaffande av kravet på parallellt införande och möjligheten att föra över den aktiva försäljningsbegränsningen på återförsäljarens kunder. Allt detta är väldigt tekniskt och de exakta förändringarna kommer att sammanfattas i DLC nedräkning 12, 13 och 14. Håll utkik efter dessa DLC-nedräkningar om de intresserar dig.

Vad gäller i praktiken?

Det går att göra en klar uppdelning mellan två ämnen, nämligen där det befintliga regelverket i stort sett kommer att vara oförändrat och där de nya reglerna troligtvis kommer att medföra förändringar.

De viktigaste ämnena som omfattas av den första kategorin är vertikal prisstyrning och selektiv distribution.

Den andra kategorin omfattar det regelverk som är tillämpbart på försäljning på internet och att skydda exklusiva distributörers mot aktiv försäljning.

Bedömningen?

Graden av rättssäkerhet som skapas genom de nya föreslagna reglerna är inte särskilt tydlig. Detta beror delvis på att beskrivningen av särskilt allvarliga begränsningar i utkastet till den nya förordningen inte alltid är helt förenlig med språket i utkastet till riktlinjerna. Som ni kommer märka är det detaljerna som är det viktiga. I DLC nedräkning 9 till 14 kommer de praktiska konsekvenserna av de förutsedda ändringarna diskuteras i mer detalj och de områden där det råder osäkerhet kommer att sammanfattas.

Den slutliga versionen av VBER planeras träda ikraft den 1 juni 2022.

 

Vill du veta mer? Stay tuned…

Vi räknar ner till den 1 juni 2020 och strävar efter att förse dig med regelbundna uppdateringar och nödvändiga juridiska kunskaper för att förbereda din verksamhet för framtiden. Besök även Distribution Law Center-plattformen (www.distributionlawcenter.com) och vår LinkedIn för mycket mer information om de lagar som reglerar vertikala avtal, både utifrån konkurrensrätt och kommersiell rätt. 27 specialiserade team från hela EES arbetar för att göra plattformen till din favoritkälla för vägledning och information.